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一、走私毒品罪可由间接故意构成

走私犯罪是一种故意犯罪，对此不存在任何问题，但间接故意能否构成走私犯罪，理论中存在一定争议。一种观点认为，走私犯罪均为直接故意，是一种故意逃避海关监管、破坏国家对外贸易管制的行为。[1]另一种观点认为，走私犯罪的主观故意不仅具有间接故意的类型，而且实践中不乏此种类型的犯罪主体。从查处的走私案件的案情来看，许多走私当事人虽不具有实施欺瞒海关的走私情节，但参与其中，利用自身从事外贸经营、报关代理等便利条件与走私分子做交易获取非法利益，在明知自己的行为会导致走私违法犯罪的情况下，仍放任这种危害结果的发生。因此，“走私犯罪中既存在直接故意，也存在间接故意，在直接故意的场合一般为目的犯。”[2]而甚至有的学者直接从结果的角度认为，区分本罪的直接故意与间接故意没有实际意义，“因为刑法分条文并不区分直接故意还是间接故意，也没有说，哪些犯罪必须由直接故意构成，哪些犯罪必须由间接故意构成。所以，在具体犯罪构成中，我们只要认定是故意还是过失就可以了，对主观要件作间接故意和直接故意的归纳对司法实践并没有多大实际意义。”[3]

笔者认为，刑法理论既然将犯罪故意区分为直接故意和间接故意，自然是有其实际意义的，从整体上看，直接故意和间接故意所要求的构成要件都存在着一定的差别，从最终的量刑上，二者亦存在较大差异。因此，区分直接故意与间接故意还是具有积极的刑法学意义的。从犯罪故意的理论及走私毒品罪的司法实践来看，法律也并没有将其限定为直接故意，而且，本罪的并非典型的目的犯，既然如此，本罪就存在间接故意的可能，故笔者还是倾向于本罪的主观方面包括直接故意和间接故意两种罪过形式的。而且相关的规定也表明了走私毒品罪的主观方面可能出于间接故意。如最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》的第五条对走私犯罪嫌疑人、被告人主观故意的内容作出了较为详细的规定：“行为人明知自己的行为违反国家法律法规，逃避海关监管，偷逃进出境货物、物品的应缴税额，或者逃避国家有关进出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害结果的发生，应认定为具有走私的主观故意”。可见，在走私类犯罪中，行为人的意志因素包括“希望”和放任两种，这就表明本罪的主观故意亦可为间接故意。

二、走私毒品罪行为人主观“明知”的推定

毒品犯罪的认定中一个最困难的问题就是行为人主观明知的判断问题，因为如果无法确定行为人对自己所从事的犯罪的对象有一个概括性的认识，是无法对其进行定罪的，因为按照刑法的规定，所谓犯罪故意，系指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，而希望或者放任这种危害结果发生的，前者为直接故意（希望危害结果发生），或者为间接故意（放任危害结果发生），如果行为人对自己所从事的是毒品犯罪没有认识可能性，就不能追究其刑事责任，认识到危害结果的前提就是行为人必须对毒品是明知的，即明知其从事行为的对象为毒品，或者至少应当具有知道的可能性。但是，在实践中，嫌疑人一般鲜有直接承认其对毒品或者毒品犯罪系明知的，这样给司法机关的办案带来了一定的难度，针对这一情况，全国各地司法机关一般均通过一些推定的行为事实，即只要行为人具有以下一些情形，即可推定其明知是毒品，即使其不承认，也可对其进行定罪。按照2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，在毒品犯罪中，判断被告人对涉案毒品是否明知，不能仅凭被告人供述，而应当依据被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力等情况，进行综合分析判断。具有下列情形之一，被告人不能做出合理解释的，可以认定其“明知”是毒品，但有证据证明确属被蒙骗的除外：（1）执法人员在口岸、机场、车站、港口和其他检查站点检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似毒品物品，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其携带的物品中查获毒品的；（2）以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段，逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获毒品的；（3）执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为，在其携带或者丢弃的物品中查获毒品的；（4）体内或者贴身隐秘处藏匿毒品的；（5）为获取不同寻常的高额、不等值报酬为他人携带、运输物品，从中查获毒品的；（6）采用高度隐蔽的方式携带、运输物品，从中查获毒品的；（7）采用高度隐蔽的方式交接物品，明显违背合法物品惯常交接方式，从中查获毒品的；（8）行程路线故意绕开检查站点，在其携带、运输的物品中查获毒品的；（9）以虚假身份或者地址办理托运手续，在其托运的物品中查获毒品的；（10）有其他证据足以认定行为人应当知道的。

三、武装掩护走私毒品与抗拒缉私的界限

武装掩护走私与抗拒缉私均是走私毒品罪的法定从重处罚情节，对二者进行区分在量刑上具有重要的意义。

（一）武装掩护走私和抗拒缉私概述

所谓武装掩护走私，是指以武器装备或者武装力量，采取警戒、压制等手段，抗拒缉私，保障走私毒品活动安全的行为。

按照我国的一般观念，武装掩护走私既包括毒品走私分子自己持有武器掩护走私，也包括雇佣、组织其他武装人员掩护走私。无论走私毒品的数量如何，都构成走私毒品罪，而只要是武装掩护走私的，就构成法定的从重处罚情节。至于行为人是否实际动用了武器，如开枪射击等，不影响本罪的成立。

如果行为人具有明显的走私毒品和走私武器弹药的故意，实施了将毒品和武器弹药同时走私入境的行为，应认定两个罪，依法实行数罪并罚。但武装掩护走私毒品的犯罪行为，在具备下列情形时，不再同时认定构成走私武器、弹药罪：第一，武装人员与走私人共同进行毒品走私，持有武器的目的是护送走私毒品的人员及所走私的毒品；第二，受雇于他人走私毒品的人员，从货主处借用枪支、手榴弹等，完成走私活动后枪弹送还，武器弹药本身不是走私的对象，也不宜认定为走私枪支、弹药罪。

抗拒缉私，是指以暴力、威胁的方法抗拒缉私。即行为人以暴力、威胁的方法抗拒海关、边防缉私人员依法对进出境的物品行使检查权的行为。

抗拒缉私行为在我国《刑法》第157条有明确的规定：“以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第277条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处理。”按照一般走私罪的规定，抗拒缉私行为可以分为两种情况：若行为人以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，按照走私罪金额妨害公务罪进行数罪并罚；若行为人以威胁的方法抗拒缉私或者以暴力抗拒缉私，造成缉私人员重伤或者死亡的，则按照走私毒品罪和故意伤害罪或者故意杀人罪实行数罪并罚。

但按照《刑法》第347条的规定，“武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的”“以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的”属于法定的从重处罚情节，并不存在数罪并罚的问题，这与《刑法》第157条普通走私罪的规定存在明显的差别，因此，如何理解抗拒缉私和武装掩护走私的界限，以便作出正确的量刑就成为重要的问题。

（二）武装掩护走私与抗拒缉私的区别

在走私毒品的过程中，武装掩护走私的行为均是各国、各地区刑法打击的重点，在我国台湾地区的刑法中，武装掩护走私的，除走私行为人持械掩护之外，另须对查缉人员的检查有积极抗拒行为，同时该攻击行为，或妨害公务行为，导致人员伤亡或轻伤的结果发生，才能绳之以重刑。[4]可见，武装掩护走私毒品与武装抗拒缉私的行为在我国台湾地区的刑法中是没有分开的，而我国的《刑法》恰恰是将这两种行为进行了区分，由此导致在法律适用上的差别，其中最明显的就是行为人武装掩护走私过程中，没有使用武器，但执法人员发现其武器的行为如何认定，对此，完全有必要对二者的界限作一说明。 

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