案例：某某市人民政府与河南某某公路建设投资有限公司合同纠纷上诉案

某某市人民政府与河南某某公路建设投资有限公司合同纠纷上诉案

最高人民法院

（2015）民一终字第244号

上诉人（一审被告）：某某市人民政府

被上诉人（一审原告）河南某某公路建设投资有限公司

一审原告某某公司于2014年12月27日向河南高院起诉称，2003年某某市政府准备建设某某市上八里至山西省省界关爷坪（以下简称某某公路）15公里道路（其中隧道1.486公里）项目。2004年9月15日，以某某市某某公路建设指挥部（指挥部的指挥长为时任市长王可明）为甲方，以河南省万通路桥建设有限公司（某某公司的主要投资人）为乙方，签订《关于投建经营某某上八里至山西省省界公路项目的协议书》。

协议约定：由乙方出资设立的某某公司承担项目投融资、建设及经营管理，项目法人代表由万通公司推举为李杰，经营年限按省人民政府批准为准，经营期满后交于某某市交通行政部门。甲方责任为协助乙方办理项目投资、建设、经营等相关手续等。另约定：违约方赔偿另一方的经济损失。

2004年2月24日，某某公司开工建设该项目。

2007年2月2日，河南省新乡市人民政府下发新政文（2007）15号文，向河南省人民政府上报请示，同意某某公司设立项目收费站，同时该文认可某某公司实际建设路基宽12米，路面宽9米，已完成投资12600万元，目前已具备通车条件。

2007年6月13日，河南省发改委为某某公司批准、颁发《收费许可证》并确定某某公司的收费项目、标准、范围。某某公司获得收费许可后，出资建设完成某某公路鸭口收费站办公楼及附属设施。后由于某某市政府没有履行路段两端的接线等相关问题的协调工作，致使某某公司所修路桥为断头路，无法通行，致使某某公司的合同目的不能实现。故诉至法院

请求法院判令：

一、某某市政府回购某某公司投融资建设的某某公路15公里道路（其中隧道1.486公里）项目，并支付某某公司对项目建设的投融资资金138894985.4元；

二、判令某某市政府支付某某公司上述投融资资金相关利息250368881.07元（自2006年1月1日至2015年1月1日按年息7.1%计算，利息计88753895.67元；罚息8000万元自2007年9月20日至2015年1月20日按7.1%年利率上浮50%，计22720000元。两项合计共计111473895.67元。以后利息及罚息计算至付清之日止）；

三、本案的诉讼费用由某某市政府承担。

一审被告某某市政府在提交答辩状期间对管辖权提出异议称，本案应由河南省新乡市中级人民法院（以下简称河南新乡中院）管辖。

其理由如下：本案双方的公路建设协议书，系采取bot模式的政府特许经营协议，某某公司的回购和补偿请求均是以该合同为基础，该合同是行政合同而非民事合同。

新《行政诉讼法》（2014年11月1日修正案）将认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违反变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的作为人民法院受理行政诉讼案件的范围，因此某某公司应当依据新《行政诉讼法》的规定，提起行政诉讼。

本案被告为某某市政府，且基层人民法院不适宜审理，属于河南新乡中院辖区内重大、复杂的行政诉讼案件，应当由河南新乡中院管辖。综上，请求将本案移交河南新乡中院管辖。

某某公司在一审法院答辩称：

一、根据《民事诉讼法》的规定，当事人可以就地域管辖、级别管辖、专属管辖等提出管辖权异议。

某某市政府将民事诉讼和行政诉讼相混淆，其申请不能认为是管辖权异议申请。

且其依据的新《行政诉讼法》司法解释的生效时间为2015年5月1日，故其请求将本案移送河南新乡中院审理明显错误。二、某某公司对某某市政府提出某某公路回购补偿诉讼，是因为某某市政府未履行合同义务，导致协议无法履行。某某市政府提出的异议没有法律依据，应依法被驳回。

河南省高级人民法院经审理认为，2004年9月15日某某市某某公路建设指挥部与河南省万通路桥建设有限公司（后项目主体变更为某某公司）签订的《关于投资经营某某上八里至山西省省界公路项目的协议书》中对案涉道路建设的融资、收益及双方责任、违约责任等事项的约定系作为平等民事主体的当事人之间权利义务关系的约定，某某公司因履行该合同产生纠纷向该院提起诉讼，该院作为民事案件受理并不违反法律规定。某某市政府以该合同为行政合同、该案属于行政诉讼为由提出管辖权异议没有法律依据，对其请求应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第一款之规定，裁定：驳回某某市政府对该案管辖权提出的异议。

上诉人某某市政府不服上述民事裁定，于2015年5月30日向本院提出上诉称：河南高院裁定驳回某某市政府的管辖权异议是错误的，应予撤销。

理由如下：

一、案涉的《关于投建经营某某上八里至陕西省省界公路项目的协议书》是典型的政府特许经营协议，属于行政诉讼法明文规定的人民法院受理行政案件的范围，河南高院不应按民事案件标的额管辖规定立案受理。

二、上诉人为某某市政府，本案属于河南新乡中院辖区内重大、复杂的行政诉讼案件，应当由河南新乡中院管辖。

某某公司针对上述请求答辩称，请求最高人民法院依法驳回上诉人某某市政府的上诉请求，并维持河南高院（2015）豫法民一初字1-1号民事裁定。

理由如下：

一、某某公司和某某市政府现仅存在回购补偿的民事法律关系，双方的特许经营协议因双方的回购合意而终止。

二、新《行政诉讼法》12条的规定，没有溯及既往的效力。本案某某公司提起诉讼是在2014年12月底，人民法院于2015年元月初立案，某某市政府的管辖权异议是在2015年3月13日提出的，新《行政诉讼法》自2015年5月1日起施行。因此，《行政诉讼法》12条的规定对本案没有溯及既往的效力。

三、国务院及其发改委、财政部关于开展政府和社会资本合作（ppp）的有关规定，更明确把诸如本案的纠纷，列为民事诉讼的范围。综上，请求二审法院驳回上诉人某某市政府的上诉请求，维持一审裁定。

本院审理认为，本案是典型的bot模式的政府特许经营协议。案涉合同的直接目的是建设河南省某某市上八里至山西省省界关爷坪的某某公路，而开发项目的主要目的为开发和经营某某公路，设立某某公路收费站，具有营利性质，并非提供向社会公众无偿开放的公共服务。

虽然合同的一方当事人为某某市政府，但合同相对人某某公司在订立合同及决定合同内容等方面仍享有充分的意思自治，并不受单方行政行为强制，合同内容包括了具体的权利义务及违约责任，均体现了双方当事人的平等、等价协商一致的合意。

本案合同并未仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定，合同涉及的相关行政审批和行政许可等其他内容，为合同履行行为之一，属于合同的组成部分，不能决定案涉合同的性质。

从本案合同的目的、职责、主体、行为、内容等方面看，合同具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同，不属于新《行政诉讼法》第十二条（十一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的解释》法释（2015）9号第十一条第二款规定的情形。某某市政府主张本案合同为行政合同及不能作为民事案件受理，没有法律依据。

综上，一审裁定适用法律正确，上诉人某某市政府的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。