浅谈建设工程价款优先权对银行抵押权的影响

浅谈建设工程价款优先权对银行抵押权的影响

随着我国基础投资建设的加快和房地产建筑业的快速发展，以在建工程向银行提供抵押担保的情形增多。而随着建筑行业中发包人拖欠承包人垫付的建设工程款现象越来越严重，建设工程价款拖欠已经成为一个突出的经济和社会问题，为此，我国对建设工程款优先权专门进行了立法规定。但是实践中，该法律规定常常与银行的抵押优先权形成冲突，成为影响银行抵押优先权实现的一个重要因素。银行在业务实践中，为防止发包人和承包人恶意串通故意夸大或虚报工程款，需要对建设工程款优先受偿权利的性质、生效条件、受偿的范围等法律规定认真加以研究、分析，对优先效力是否对抗抵押权进行判断，并预先采取防范措施，才能切实保障和维护自身合法权益。本文旨在分析建设工程价款优先权以讨论其对于银行抵押权的影响，为银行此类业务提供参考。

 一、建设工程价款优先权的定义与性质

1、关于建设工程价款优先权的法律规定

《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。” 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条规定：“承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。”

以上是我国对于建设工程价款优先权的立法规定，其中很明确的规定了建设工程价款优先权的行使主体、范围及效力，对银行作为抵押权人的权益产生了重要的影响，对银行抵押贷款的安全形成很大冲击。

2、建设工程价款优先权的性质

由以上法律规定司法解释可以看出，首先，建设工程价款优先权是一种无须当事人双方约定、无须公示、法律规定的一种优先权利；其次，该权利优先于同一标的的其他权利，对同一标的中的一般债权、约定抵押权、留置权等权利均具有优先性；最后，建设工程优先权的优先受偿标的具有确定性，其权利标的仅限承包人所建的工程，不包含发包人的其他财产。

二、建设工程价款优先权的行使条件

1、权利行使主体：建设工程项目的承包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”由此可见，只有承包人是建设工程价款优先权的行使主体。

2、权利行使条件：建设工程质量合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十七条“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第三十八条“ 建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第三十九条“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”

3、权利行使范围：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十条“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”

4、权利行使期限：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条 “承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”

三、基于建设工程价款优先权的银行抵押物风险

通过对建筑工程承包人优先受偿权的法律规定及性质分析，我们知道承包人优先权先于银行抵押权受偿，且该优先权无须登记公示。因此，在房地产项目中银行贷款的抵押权的实质有效性将被削弱，权利受到了限制。如果标的物的处置价款不足以覆盖承包人及银行的全部债权，那么银行将因此成为无担保或部分担保的债权人，由此将加大银行信贷风险。抵押权受限下的房地产开发贷款抵押物的风险主要表现在以下几个方面：

1、欺诈风险。虽然银监会对房地产开发贷款项目资本金有明确的规定，但房地产开发商自有资金往往难以达到贷款最低要求，在房地产业界普遍存在承建商要为开发商垫付工程款现象，开发商为获取银行贷款，通常会以承建商为项目建设垫付的资金作为自有资金，以此来满足向银行申请贷款的条件，在这种情况下，银行较难分清开发商自有资金的具体来源，开发商虚假出资欺诈银行，银行贷款发放后，一旦出现开发商无力支付工程款也无法偿还银行贷款的情形，承包人为了确保自身的利益极有可能要求实现以建设工程价款优先权，从而削弱银行抵押权的效力，导致银行贷款抵押权受损。

2、操作风险。建筑工程承包人优先受偿权的法定的，无须公示的法律特性，一方面强调受偿的排他性和快捷性，另一方面也给银行贷款的操作带来困难，因为这种优先受偿权并不随银行的意志而转移，都会随着建筑施工合同的设立而存在，而银行信贷人员的贷前调查和对贷款项目的评估，其财务资料主要是由借款企业提供的，有的企业为了获取贷款，按照贷款条件调整财务数据，使财务数据不能反映企业真实经营状况，从而导致调查结果和论上的偏差，也就是说银行信贷人员能够识别优先受偿权对于实现抵押权的风险，但由于财务数据不真实难以对风险度量，如前所述的潜规则，由于信息不对称，承建商垫资的情况信贷人员很难摸清楚，且贷前调查和评估是在房地产项目实施的过程中，其依据的财务数据是时点数，而承建商垫资却是动态的时期数，因此，可能会出现优先受偿权扣除不足，高估抵押标的物的变现价值，从而可能导致债权难以全部实现，形成操作上的风险，

3、诉讼风险。房地产开发商面临诉讼，一般的情形是财务上难以为继、融资无望或支付困难，而开发商的这种情形，在债权人中能够最先预知的是建设工程承包人，因为他们之间有频繁的经济往来，当开发商出现财务风险时，建设工程承包人便会迅即行使法定的优先受偿权，或者与开发商协商折价标的物，或者申请法院拍卖标的物，而该协商折价和拍卖或许是以让渡项目利润为代价，这就直接影响了抵押债权和其他债权的实现；诉讼风险另一种可能出现的情形是，开发商与承也商共谋侵害银行的抵押权在利益的驱使下，开发商和承包商极易结成利益共同体通过编制虚假的垫款依据，由承包人行使所谓的优先受偿权以此侵犯银行的抵押权益。

4、市场风险。房地产市场均存在风险，但在房地产市场持续下行的情况下，建设工程承包人优先权对于银行贷款的抵押权的限制，在不同的情形中表现不样：当项目未能竣工验收，开发商无力支付工程款时项目承包人要实现优先受偿权就必须满足竣工验收这个成立条件，也就是说项目承包人要收回垫款就必须继续垫款直至项目竣工验收款抵押权就越受到限制的可能性当项目已经竣工验收，开发商无力支付项目承包人的工程垫款时，项目承包人为了回收垫款而积极行使建设工程价款优先权，而项目承包人垫款越多项目贷款抵押权面临的风险就越大。

四、基于建设工程价款优先权的银行风险防范

1、在贷款发放前要审慎审查开发商提供的各项财务数据以及项目建设承包合同。以往也有一些银行要求承包人书面承诺放弃优先权以保障自己抵押权的实现，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持”的规定可以看出，该种方式并没有效力。因此，银行还是要在贷前审查阶段审慎评估开发商的资金能力，工程可能发生垫资的金额，必要时也可考虑要求承包人为开发商提供部分担保，但现实操作具有很大困难。

2、在贷款发放中和贷款发放后要发挥资金监管专户的作用，银行在发放贷款前一般会要求开发商在贷款行开立资金监管专户，一般为项目资金监管专户、销售款资金专户及按揭保证金专户，项目自有资金、自筹资金、信贷资金和项目实现收入存入专户，实行封闭运行监控使用 开发商要向银行提供项目工程进度计划、用款计划及贷款资金使用明细。信贷人员要利用资金监管专户，认真履行监管责任，在开发商做出资金使用计划时必要情况下要求承包人签章予以确认，在出现风险后，可以此为依据推算出承建商的垫资量。同时开发商使用项目资金时，应当向银行提供完整有效的证明，如监理公司证明及材料购置合同等。银行信贷员要密切跟踪资金使用情况，及时发现风险。一旦贷款出现风险时，要及时处置抵押的在建工程，收回贷款，控制风险。另一方面，目前大部分银行向开发商提供项目贷款时，会要求开发商承诺，即购房者的按揭贷款由该银行优先办理，银行应要求开发商将其楼盘的按揭贷款由其独家办理，同时加强对销售款资金专户及按揭保证金专户监管并对之进行封闭运行，严格按照销售比例回收开发贷款，在承包人行使优先权之前，及时从销售款资金专户扣划资金，偿还开发商贷款，以此来减少贷款风险。

3、在诉讼、执行程序中及时提出抗辩，监督承包人对于建设工程价款优先权的实现，维护抵押权的实质有效性，当承建商提起诉讼要求回收工程款并主张优先权时，银行作为建设工程的抵押权人，可以申请作为有独立请求权的第三人参与诉讼，跟踪了解该优先权的行使主体是否合法、行使范围及行使期间是否符合法律规定等，对承包人的建设工程价款优先权进行对抗。另一方面，银行也可以从贷前调查、贷后监管中收集的由开发商出具且经承包人认可的资金使用计划书，施工合同、付款审批表及转账凭证等来确定承建商垫资数额，对承建商提出的诉讼请求的合法性、诉讼金额的真实性提出抗辩；最后，在建设工程已进入评估、拍卖程序后，银行也应积极参与执行程序，对于相关标的的评估、拍卖、执行款的分配等予以关注，防止建设工程被以不合理的低价出售而侵害其享有的抵押权。

五、结语

对于建设工程价款优先权优于银行抵押权的法律特性，对于银行来说，只有确保抵押权的实质有效性，才能有效控制房地产开发贷款的风险。承包人享有的优先权对银行抵押权的限制风险既是现实的也是潜在的，而要确保抵押权的实质有效性，首要的是在贷前调查、项目评估和贷款发放时采取积极的程序上的和法律上的规避措施：在承建商一旦行使优先权时，要利用行使优先权的成立条件和贷款使用资金监管形成的有力证据积极应对；在抵押物处置过程中，积极参与，对各项可能风险进行把控，以最大限度保障抵押权益。