刑事实务中“被害人过错”情节认定的作用和难点

一、讨论“被害人过错”的现实需要

“被害人过错”的概念比较直白，可以朴素地理解为：被害人因故意或者过失，侵犯了他人合法权益或造成严重挑衅，从而激发矛盾、诱发或者加重他人犯罪，对犯罪的发生负有一定责任，且因此可以对被告人从轻处罚。

目前，虽然“被害人过错”只是酌定从轻情节，而且相关立法规定内容模糊、适用标准不明晰，但从裁判文书网公布的刑事司法文书来看，“被害人过错”情节的引用已经常态化，甚至成为故意伤害、故意杀人、非法拘禁等案件中出现频率非常高的量刑辩护理由，对量刑公正的影响甚至超过了许多法定量刑情节，已成为法庭衡量被告人主观恶性和社会危险性的重要因素之一。

可以说“被害人过错”是否认定，乃刑事审判中控辩双方的“必争之地”。

二、“被害人过错”对被告人的量刑具有重大影响

虽然两高2021年联合发布的《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》未对“被害人过错”情节的内容和适用标准作出明确规定，但是广东、上海、四川、江苏等省市高检、高院均作出了指引性规定。

广东：被害人对犯罪发生有过错的，根据过错的程度、负有责任的大小，可以减少基准刑的40%以下。

上海：对于被害人有过错或对矛盾激化负有责任的,综合考虑案发的原因、被告人的一贯表现、被害人过错程度以及责任大小等情况,可以减少基准刑的20%以下。

四川：因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾银发且被害人有过错的，可以减少基准刑20%，部分情形可以优先适用缓刑。

江苏：被害人对引发犯罪有过错或对矛盾激化引发犯罪负有责任的，可以减少基准刑的20%以下；基准刑在十年有期徒刑以上的，可以减少基准刑的10%以下。

从上述省级司法文件来看，“被害人过错”在刑事案件，尤其是故意伤害、故意杀人等人身伤害犯罪案件中，对被告人的从轻量刑具有重大影响力。

三、“被害人过错”情节认定存在的困难

（一）情节认定需要专业的“合理性”分析。“被害人过错”虽然概念浅白，专业与非专业人士都能讨论一二，但到了具体案件的情节适用时，就需要对被害人行为进行专业的分析判断，才能得出准确结论。

1.被害人行为具有不法性或不道德性。被害人实施的过错行为应违反法律法规,或者违反了公众普遍认可的伦理道德、公序良俗,比如刑法评价层面的破坏军婚、侮辱、诽谤、重婚等行为，民法评价层面的侵犯相邻权、债权、隐私权等行为，道德评价层面的通奸出轨、造谣生非等。

2.被害人行为具有自发性和客观性。被害人的过错行为应当是自发、主动实施的，如果是被告人故意诱发被害人的过激反应，不宜认定存在被害人过错。同时，被害人过错必须是客观真实存在的，而非出于被告人的主观臆想、无端猜测。如张三疑心极重,猜疑被害人与其妻子通奸，又如李四神经衰弱，夜晚一有风吹草动就怀疑楼上邻居故意制造噪音不让其休息，两人因此都实施了报复行为，但其实没有证据证实被害人实施过相关行为，不宜认定存在被害人过错。

3.被害人的行为与犯罪人的行为具有因果关联性。被害人过错能直接促使被告人产生或加深犯意,进而实施犯罪，如果被害人的行为对诱发、加深犯意没有刑法意义上的直接作用,则不宜评价为被害人过错。比如被害人到处造谣老王婚内出轨、家庭暴力，但是老王不知道此事，反而是因为醉酒亢奋的原因将被害人殴打至重伤，这种情况下被害人的造谣生事与老王殴打他的行为没有因果联系，不宜认定有被害人过错。

4.被害人行为一般应具有当场性和可追溯性。承接上述因果关联性的观点，被害人过错一般应发生在犯罪行为稍早之前或者犯罪行为实施过程中，如被害人在恶意划花小赵的汽车时（或者第二天、第三天，在较短的时间内）被其发现，小赵实施了殴打，则可以认定因被害人故意毁坏他人财物，存在过错。但如果被害人行为发生在犯罪行为之前过早的时间，则会切断因果联系，导致难以认定被害人存在过错。比如小赵16岁的时候，被同学辱骂是弱智低能，声誉受损，等到25岁下岗失业的时候才夜半惊醒，辗转反侧，进而发怒杀人，此时已事过境迁多年，甚至同学已不记得小赵此人，自然不能认定存在被害人过错。

（二）“被害人过错”存在一定的举证困境。根据刑事诉讼法第五十二条规定,审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。据此，“被害人过错”的证明责任也应然地由公检法三家负责，而庭审之前，收集证据的主要权力在于检方和侦查方，但事实上在故意伤害、故意杀人等案件中囿于被害人及其家属的“群情汹涌”、囿于对犯罪嫌疑人认罪认罚态度的评价，甚至被害人的索赔需求和压力，被害人的社会名誉问题，都会对收集和固定“被害人过错”证据产生影响。在控方举证责任没有完全压实的情况下，辩护人如何衔接行使诉讼权利，提醒相关方面乃至自行收集相应证据，都是一种挑战。

（三）“被害人过错”作为酌定情节，其适用不具有必然性。首先要明白刑事法定情节和酌定情节的区别，根据检察日报刊载的理论观点，酌定量刑情节与法定量刑情节是相互对应的概念，法定量刑情节是刑法明文规定的情节，在量刑时必须适用，不能自由裁量;所谓酌定量刑情节是刑法没有明文规定，量刑时可灵活掌握、酌情适用。可以通俗地理解（不一定严谨），法定情节是量刑时一定要适用的，而酌定情节是可用可不用的。在“被害人过错”缺乏明确法定适用条件和标准，却能对量刑产生影响的情况下，意味着情节的认定需要极大地依靠“自由心证”，导致法庭的自由裁量权很大。这也给法官带来极大的压力———法官必须在没有明确立法指引和适用标准的情况下处理大量案件，看似“大权在握”实则被推到了“风口浪尖”（ 引自莫然《被害人过错情节司法适用的现状考察与改革路径———基于裁判文书大数据的实证分析》）。这或多或少会使“被害人”情节的认定陷入趋于保守的风险。