从张那木拉案看特殊防卫成立的二个要件

一、基本案情：被告人张那木拉，男，1973年6月27日出生。2016年3月25日被逮捕。天津市西青区人民检察院指控被告人张那木拉犯故意伤害罪，向西青区人民法院提起公诉。天津市西青区人民法院经公开审理查明：2016年3月12日8时许，周振强（另案被判处聚众斗殴罪）因与被告人张那木拉在解决张那木拉亲属张铁壮交通事故纠纷过程中产生矛盾，遂纠集陈可新和丛万富、张雷（另案被判处聚众斗殴罪）持事先准备的砍刀等工具，窜至天津市西青区精武镇牛坨子村张那木拉暂住处后，与张那木拉发生冲突。张那木拉持刀捅刺陈可新胸部一刀，后又持铁锨将周振强左前臂殴打致轻伤。在此过程中张那木拉头部受轻微伤。案发后，张那木拉拨打电话报警并在现场等候公安机关处理。陈可新经送医院抢救无效于当日死亡。天津市西青区人民法院认为，被告人张那木拉故意伤害他人身体，致一人死亡、一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。鉴于被害人一方在案件起因方面负有一定责任，对此情节予以酌情考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，认定被告人张那木拉犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年六个月。宣判后，被告人张那木拉以其行为系正当防卫、不构成犯罪为由提出上诉。

天津市第一中级人民法院认为，被告人张那木拉为了制止危及其本人和亲属的行凶暴力犯罪而实施的防卫行为，虽然造成了不法侵害人一死一伤的后果，但未超过防卫的必要限度，属正当防卫，不负刑事责任。依照《中华人民共和国刑法》第二十条第一款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，撤销一审判决，改判被告人张那木拉无罪。

二、问题：被告人张那木拉致一死一伤的行为属于防卫过当，还是特殊防卫？

笔者认为：张那木拉的行为构成特殊防卫，属于正当防卫，应属于无罪。理由有二点：

1、看被告人面临的伤害是否属于“严重危及人身安全的暴力犯罪”？刑法第二十条第三款规定，对正在进行的行凶、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。从该规定的表述看，“严重危及人身安全的暴力犯罪”应该是与行凶、抢劫、强奸、绑架四种犯罪行为暴力危害程度相当的犯罪行为。笔者认为张那木拉的行为系特殊防卫，不属于防卫过当，对造成的死伤结果不负刑事责任。理由是：首先，防卫行为是否明显超过必要限度，应以普通人的认识水平并结合现场实际情况判断，而不是从事后的角度分析侵害程度来确定防卫行为是否超过必要限度。其次，判断防卫行为是否明显超出必要限度的标准，应以侵害行为可能造成的危害程度是否与正在进行的行凶、抢劫、强奸、绑架四种犯罪相当，而不是以实际危害结果是否与上述四种犯罪的既遂结果相当。所以，简单地从防卫人与不法侵害人实际受到的一死一伤损伤后果进行对比，来判断不法侵害是否“严重危及人身安全“是不恰当的。

本案中，周振强等四人分别持两把砍刀、一把铁锨、一把铁锤突然闯入被告人张那木拉住处，直接向张那木拉实施了拖拽及用砍刀砍击其后脑部、用铁锨砸击其后脑部等行为。张那木拉面对四名分别手持足以致其死伤凶器的侵害人，且在后脑部已经受到攻击的情况下，不能苛求其在精神高度紧张、情况极为紧迫的情况下，作出对方行为对其可能造成何种程度损伤的精准判断。换言之，不能以周振强一方的侵害行为仅造成张那木拉轻微伤的后果，来反推张那木拉采取的防卫措施明显超过实际受到的损害。周振强一方实施的侵害行为的危险程度，与正在进行的行凶、抢劫、强奸、绑架四种犯罪行为暴力危险程度相当。故张那木拉在人身安全面临严重危险的情况下采取防卫行为，导致一死一伤后果，属于特殊防卫，对伤亡结果不负刑事责任。

2、看被告人放实施致人一死一伤行为时，被告人张那木拉面临的不法侵害是否继续存在。笔者认为：判断不法侵害是否结束，要结合不法侵害人是否已经脱离现场、丧失侵害能力、放弃侵害意图等因素综合考量。本案中，被告人张那木拉捅刺陈可新后，在周振强等人均退至屋外的情况下，从屋内出来又持铁锨将周振强左前臂打致轻伤。表面上看，似乎被告人构成了防卫过当，但其行为仍应属于正当防卫：首先，从时间和地点上看，周振强等人在陈可新被被告人张那木拉捅刺后出屋，张那木拉放下尖刀随即出屋与周振强进行打斗，张那木拉在屋内的捅刺行为和屋外鱼塘边的打斗行为没有间隔，系连贯行为；张那木拉实施的反击行为、实施的场所具有连续性，张那木拉捅刺陈可新的行为与击打周振强的行为也具有整体性。行为对象虽然分别是陈可新、周振强，但二人的不法侵害系共同行为，可以说张那木拉进行防卫的行为对象具有一致性。其次，从行为性质上看，周振强等三人虽然退至屋外，不再拉拽被告人张那木拉，但仍手持凶器，周振强见到张那木拉后向其挥舞砍刀，仍未放弃不法侵害行为，且张雷与张铁壮在屋外的打斗也没有停止，侵害一方对张那木拉的人身安全仍然构成威胁，不法侵害尚未结束。

综上所述，从上述案例可以看出：面临的伤害是否属于“严重危及人身安全的暴力犯罪”、实施防卫行为时面临的不法侵害是否继续存在，是非常重要的二个条件，该二个条件不可或缺，均为认定构成特殊防卫的必备要件。