作者：梅慧（原创）
一、前言 海外代购这种商业形式，是人们对商品多元化需求的日益增加，在全球经济一体化、电子商务和互联网普及化的大背景下应运而生的。人们对海外代购的需求，促使了其中巨大商业利益的产生，在形形色色的海外代购中，走私等犯罪行为滋生其中。 二、 海外代购的概念及分类 “海外代购”是跨境贸易的一种形式，是在现实生活中形成的概念，非专门的法律术语。本文将“海外代购”界定为：代购者接受买方的委托，根据买方的要求从中国内地以外的其他国家和地区购买指定商品并通关运至内地交付给内地买方，或者从中国内地以外的其他国家和地区预先采购商品并将现货出售给内地买方的行为。 海外代购按照分类标准的不同，可以分为以下几类： 6、B2C与C2C； 三、 海外代购型走私普通货物、物品罪涉及的刑法问题分析 （一）区别货物与物品，即本质上区分盈利与非盈利属性 走私普通货物、物品罪中的货物与物品无需区分，但界定行为人的海外代购行为属性时，应需对货物与物品加以区别，本质上是区分货物与物品的非盈利与盈利属性。“合理数量”兼非盈利，则为自用；超出“合理数量”，行为人能够证明自用的，为非盈利属性；反之，代购商品具有盈利属性。无论是否在“合理数量”范围内，均为货物。此区分能够明晰行为人的行为是否属于海外代购行为。 (二)区分直接故意与间接故意 即区分主犯、从犯、帮助犯等走私罪行为人的主观心态只能是故意，这在学界已是既定的结论。根据行为人故意的意志因素不同，应区分直接故意和间接故意。直接故意，即行为人主观上积极追求某种危害后果发生；间接故意，即行为人主观上希望或者放任危害结果的发生。在《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》中，对间接故意的认定给予了明确规定。从海关缉私的司法实践来看，海外代购中共同犯罪现象是普遍存在的，共同犯罪中的帮助犯，如“水客”可能对走私行为持间接故意的心态，知道这种行为可能的危害结果但为了自己的利益而对这种逃避海关监管、偷逃税款的行为处于放任，也因此符合间接故意的概念。辩护人代理此类案件，可将此观点作为辩护意见结合案件的具体情况进行详细论述，作为减轻被告人（犯罪嫌疑人）刑罚的依据。 (三)海外代购行为人主观目的判断 在海外代购型走私犯罪中，行为人走私犯罪的原因都是为了偷逃关税获取利益，即以牟利为目的。但海外代购走私犯罪中行为人的主观目的呈现出日趋多样复杂的特点，以此特征为标准，则会将非盈利性代购中的以好意帮忙、馈赠亲友、欣赏收藏、以传播为目的、具有公益性质等非牟利性目的走私犯罪排除在刑法规制的范畴之外，不符合罪刑法定原则。将走私罪安排在刑法分则中“破坏社会主义市场经济”一章中，而非“危害税种征管罪”章节，可见“以牟利为目的”不是此罪的构成要件，此罪为情节犯，符合《刑法》第一百五十三条情形的，均构成本罪。 虽然“以牟利为目的”不能成为界定海外代购型走私犯罪罪与非罪的标准，但行为人的主观牟利性直接反映了其主观恶性的大小，牟利的金额对其定罪量刑有重大影响。故需要结合行为 人的主观故意、客观行为以及危害后果多个方面综合考量。 (四)行为人“明知”的客观表象与推定情形的认定 认定故意的前提一定要“明知”。“明知”在实践中往往被解释为“应知”甚至“已知”。《办理走私刑事案件若干意见》第5 条第 2 款规定了 7 种推定明知的情形，当行为人的行为符合上述7种情形范畴时就推定行为人主观上“明知”，因此，海关查处到未完税的货物或物品时，直接预设行为人“明知”。行为人通常采用的伪报商品性质、谎报商品价值、入境不申报等方式，从客观表象上符合犯罪心理状态，明知而为，所以该意见中真正用到的推定情形只有“曾因同一种走私行为受过刑事或行政处罚”这一种。另外，法条最后列出了一个“有其他证据证明的情形”的兜底条款，更是司法机关在处理此类案件当中，推定行为人属于“应当知道”的主观状况。 （五）此类犯罪主体具有一定隐蔽性 当前，受疫情影响，国边境出入得到一定的限制，但进出境人员的密度仍较大，个人携带行李物品数量多，海关人员工作强度大，不排队大量行为人蒙混通关现象；除私人携带物品外，海外代购的犯罪手段还有其他类型，呈现犯罪方式及手段的多样化，例如：海外代购平台利用免税区域暂存货物达到逃避关税的目的；改变货物原产地绕关等等，海关要从这些情形当中分门别类的一一甄别，显然是一件十分困难的事。故，在海外代购型走私犯罪中对犯罪嫌疑人的认定是一项艰巨而又关键的任务。 (六)犯罪嫌疑人或被告人的犯罪数额难以确定 海外代购走私具有少量多次、小额多次，参与人数多、人员分散、商品流通快等特点；海外代购平台利用保税、减免关税区域、拆分商品少量邮寄，这些行为人采取B2C的模式，使代购商品在进入到国内市场后，很快就会进入到消费者手中而被迅速分流并消费掉。多数平台虽多采用电商模式，但平台商品数量大、各类多，完税与逃税商品混同，区分、辨别难度高，使得这种类型走私犯罪调查周期长，侦破成本大，增加了司法机关的取证难度，而且走私行为往往发生在不同国家和地区之间，入关通道也不相同，这就增加了对走私犯罪数量规模的认定，容易影响司法机关对海外代购走私犯罪的司法判定的准确性。此种情况下，行政机关作出的保税核定的准确性，辩护人应高度重视。目前在核定行为人偷逃的税额时由海关全权负责，当进入重新核定程序时，仍然由海关负责核定，同一机构两次核定的程序设置，无法真正体现公正性。因此，当辩护人或者公诉方对首次核定的税额结果提出异议时，应当允许双方委托独立的具有资质的第三方机构重新核定，从而确保税额核定的公平公正。 海外代购仅是走私普通货物、物品罪中的一类，但随着我国经济的发展与人民日益多元化商品的需求，该犯罪行为已经形成井喷式的增长，且发展的形式不断更新。我国刑法对走私罪采用的是有期徒刑加罚金的形式，罚金的标准为偷逃应缴税额一倍以上五倍以下或者没收财产。该刑罚的目的是除对犯罪主体限制人身自由外，还要通过经济处罚增加犯罪主体的心理畏惧，达到教育与警示作用。国家刑法在打击违法犯罪的同时亦应保护合法权利，两种刑罚择一减轻或双重减轻，均能够更好的体现辩护人的价值与作用。
