电子商务中“以假换真”恶意退货，是“窃”还是“骗”

随着网络信息技术的“井喷”式发展，在线电子商务的类型和规模呈迅猛增长态势，这在繁荣市场经济的同时，也使部分传统违法犯罪的存在场域向虚拟空间延展，危害手段亦有了变异，其中尤以纷繁复杂的网络恶意行为为甚。关于恶意退货问题，由于具体表象较多，又关涉诸多刑法理论，很多问题学界尚未形成定论，司法判例也存在抵牾之处。

湖北省武汉市新洲区检察院办理过这样一起案件：张某与万某、肖某、李某、向某合租某区大智路华中数码港的一处办公区，张某与万某从事手机维修业务，肖某、李某、向某从事手机销售业务。

2017年5月，张某向肖某、李某、向某、万某提出，由肖某、李某、向某在某网络商城购买手机，交由自己和万某更换手机主板后，又利用平台“7天无理由退货”的规则向该网络商城退货。张某承诺事后每部手机支付给肖某、李某、向某200元。

2017年5月30日至2017年7月3日，肖某、李某通过该网络商城拍得华为p10、华为mate9手机19部，向某拍得华为p10、华为mate9手机8部。后由张某、万某将此27部手机的主板更换为其从他处购买的废旧主板后，又向该网络商城申请退货退款，张某则将换下的手机主板出卖牟利。其中，肖某、李某的19部手机主板维修金额43024元，向某的8部手机主板维修金额17477元。该案办理中，司法人员对于行为人主观心理判定、行为方式界分、危害后果认定等方面存有分歧。近日，《人民检察》杂志邀请专家学者和办案机关代表就该案中的疑难问题进行研讨。

准确界定合同诈骗罪中的“合同”，是区分合同诈骗罪与普通诈骗罪的前提。华中科技大学法学院副教授李冠煜主张，应当从以下四方面界定刑法上的合同：其一，以合同的性质为标准，而非根据合同的主体来确定其外延。一般情况下，从事经营活动的市场主体为了实现各自的交易目的，与对方签订的具有市场交易性质、内容的协议，应当属于该罪中的合同。其二，合同具有双务性、有偿性，不包括不具有交易性质的赠与、借用、保管等合同，婚姻、监护、收养、扶养等有关身份关系的协议以及主要受劳动法、行政法调整的劳务合同、行政合同等。其三，合同的形式不受限制，既可以是书面合同，也可以是口头等其他形式的合同。其四，合同的主体必须具有平等关系。

结合该案，中南财经政法大学教授齐文远分析，张某等人的网购行为符合刑法第224条有关合同的规定，但并不能据此认定其属于合同诈骗行为。理由是：张某等人通过“7天无理由退货”条款进行的退货行为已经解除了合同，合同双方的债权债务关系已经结束，更何况张某等人不是骗取销售方所交付的货物，而是采用盗取手机主板的手段非法取得财产持有人或所有人的财物。湖北省武汉市新洲区检察院检察长匡正则主张，张某等人的网购行为应属于民法意义上的合同行为，其危害性更多地限于被害人的财产损失范围内，并未明显破坏市场经济秩序，不宜认定为刑法上的合同行为。

欺骗性、隐蔽性是电子商务侵财行为的普遍特征。这种情况下，区别侵财行为是秘密窃取抑或是骗取，往往会成为司法办案的难点。对于窃取和骗取两种行为方式的区分，李冠煜认为，盗窃罪和诈骗罪的界限在于处分行为的有无。对此，有必要从主客观两方面进行判断：在客观方面，处分行为是指转移财物的占有（财产上利益）行为。此时，占有的归属主体、转移时点具有重要意义。而且，占有转移必须满足直接性要件，即不能在介入某种行为之后再完成财物的转移。在主观方面，处分意识是指基于被骗者有瑕疵的意思而终局性地转移财物的占有。结合刑法规定，武汉大学法学院教授、博士生导师莫洪宪认为，行为人是否虚构事实或者隐瞒真相，是认定诈骗行为是否成立的核心。所谓“虚构事实”，是指捏造并不存在的事实，骗取他人的信任，可以虚构全部事实，也可以虚构部分事实。如在交易过程中虚构交易主体或者冒用其他交易主体名义参加交易，使用了伪造的印章、证明文件，等等。所谓“隐瞒真相”，即指掩盖客观存在的某种事实：可以掩盖全部事实，也可以掩盖部分事实；可以采取积极的行为掩盖事实，也可以采取消极的行为掩盖事实，如应当告知而未告知。需要注意的是，某一行为如果本身无法掩盖客观存在的某种事实，那么即使行为人实施了该行为，亦不能认定该行为属于隐瞒真相的行为。

结合该案，莫洪宪、匡正主张，张某等人“掉包”行为客观上具有隐瞒真相的性质，主观上具有非法占有的目的，且使被害人（被害单位）陷入错误认识并处分了财产，应认定为骗取。齐文远认为，张某等人通过欺诈行为获得了财产持有人或所有人对货物的交付，但其始终处于辅助占有状态，并没有占有该货物；因为“7天无理由退货”的条件解除了合同，财产持有人或所有人交付货物时取得对价的期待随着张某等人主张“7天无理由退货”而消失，意味着这时财产持有人或所有人不存在购买者支付对价的期待，其行为应认定为“窃取”。李冠煜认为，该案中，张某等人首先实施了盗窃手机主板的行为，侵犯了电商的财产所有权；然后实施了诈骗手机支付款项的行为，侵犯了电商对货款享有的债权。可见，行为人在盗窃故意和诈骗故意的支配下，分别实施了不同的危害行为，“窃取”和“骗取”并存。

该案办理中，对于犯罪金额认定，有观点主张应以涉案手机维修价格为准；也有观点认为因行为人对手机整体性能造成破坏，应以涉案手机整机价格为准。李冠煜认为，在财产犯罪中，犯罪数额是可归责于个人的不法要素，行为人仅对自己罪过范围内的犯罪数额负责，在有他人参与的场合，行为人也只能就合理分担的犯罪数额负责。而且，犯罪数额是体现此类犯罪危害性的量化指标，应区别于获利数额。犯罪的本质是法益侵犯性，行为人的获利数额只能从某一方面揭示犯罪的不法程度，因此，司法人员应当根据财产犯罪对被害人财产权的损害程度来认定犯罪数额。

匡正主张，该案的犯罪数额应当以涉案手机维修价格为准，而不能以手机整机价格为准。要弄清这一点，首先要弄清该案的犯罪对象是什么。该案的犯罪对象是被害人的退款，也就是行为人购买手机时的价款。由于手机价款本身就包含着手机主板的价值、人工费用、其他零部件价值以及知识产权价值等，因此，虽然行为人仅更换了主板，但其所隐瞒的是退回的手机价值产生了贬损这一事实，以此来骗取原价款，那么被害人被骗的财产就包含着需要对手机进行再次更换主板的人工费用等费用。基于同理，之所以不能以整机价格作为犯罪数额予以认定，也是因为犯罪嫌疑人隐瞒的贬损价值仅为手机价值的一部分，对于其他部分并没有隐瞒，且退还给了被害人，那么对于这一部分价值，被害人并没有基于被骗而处分财产，而是以相应的价格予以回收。

关于该案中张某等人的行为定性，齐文远认为，对张某等人应认定为盗窃罪。李冠煜认为，张某等人的行为构成合同诈骗罪和盗窃罪的牵连犯，应择一重罪从重处罚。莫洪宪、匡正认为，该案中，张某等人的行为构成诈骗罪。

研讨中，专家们还就电子商务行业规则完善提出了建议。齐文远认为，电子商务毕竟不同于普通的商品买卖，购买者只能通过网站所展示的商品图片、技术参数等数据来进行选择，而无法直接面对面交易。而且购买者支付货款也是通过转账等方式，而不是直接支付现金，因此可能出现冲动式购物的情形。这种情况下，“7天无理由退货”条款能便捷地保障购买者的合法利益。由此可知，“7天无理由退货”是电子商务中保障购买者权利的举措。李冠煜谈到，近年来，我国电商行业发展迅猛，电商平台作为网络服务提供者，其权利义务也应受到法律规制。总体而言，网络服务提供者可以享有的权利包括：规则制定权、规则执行权、纠纷裁判权、取得特别许可权、法律适用选择权、责任限制或免除权等；其应当承担的义务包括：注意或审查义务、安全保障义务、知识产权保护义务、隐私权保护义务或个人信息保护义务、审慎作为义务等。针对不法分子以假换真恶意退货的情况，匡正建议电商平台应依法维护自身合法权益：

一是对所销售的商品进行特殊的隐藏标识，以便于收到退货时迅速识别查验。

二是设置“退货前对商品特殊部位拍照审核确认完好”步骤，以便于提前进行初步查验。

三是配备专业的退货商品查验人员，对查验工作进行严格规定。

四是退货查验应及时但不能省略，确保在规定的时间内完成商品完好性确认后再退款。