案件描述

案情简介：

王xx、孟xx分别系死者孟xx的妻、女。2009年9月19日，孟xx购买位于xx市xx区xx镇xxxx路美墅园一排二号面积为206平方米的别墅一栋，该房屋系孟xx与王xx的夫妻共同财产。上述房屋买卖协议签订后孟xx即装修入住。后孟xx遭他人杀害离世，该房屋的权利应当由王xx、孟xx 继受。汪xx无正当理由一直侵占上述房屋至今，经多次催告后仍拒绝搬离，汪xx的行为已严重侵害了王xx、孟xx的合法权益。现诉至一审法院(江都)，要求汪xx即停止侵占并搬离上述房屋,承担诉讼费用。

二审上诉以后进行了开庭，汪xx认为庭审效果不佳，有可能维持原判，聘请了我作为其代理人，我通过调查、取证，申请法院重新开庭，经过庭审 证人作证和新的证据，二审采纳了本代理人的意见作出了撤销原判，驳回被上诉人的起诉，维护了上诉人的合法权利。见二审代理词及二审判决书。

多方面收集证据，庭审中运用方法举证、质证

受理以后本代理人去现场进行了勘察，向相关部门及证人进行了调查，认真分析了一审中存在的问题，归纳出新的代理思路，申请了新的证人到庭，庭审中运用合理、巧妙的方法，让证人对相关事实一一证明，写出了详细的代理词。

一、撤销扬州市江都区人民法院（2014）扬江邵民初字第0286号民事判决

江苏省扬州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2015)扬民终字第00719号

上诉人(原审被告)汪xx(曾用名夏雨)。

委托代理人郁xx，江苏征远律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)王xx。

被上诉人(原审原告)孟xx，系王xx女儿。

两被上诉人之共同委托代理人xx，江苏xx律师事务所律师。

上诉人汪xx因与被上诉人王xx、孟xx排除妨害纠纷一案，不服扬州市江都区人民法院(2014)扬江邵民初字第00286号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年05月27日公开开庭审理了本案。上诉人汪xx及其委托代理人郁华僖、被上诉人王xx、孟xx及委托代理人高峰到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。

王 xx、孟xx在一审中诉称：王xx、孟xx分别系死者孟xx的妻、女。2009年9月19日，孟xx购买位于扬州市江都区xx镇xx东路美墅园一排二号面积为206平方米的别墅一栋，该房屋系孟xx与王xx的夫妻共同财产。上述房屋买卖协议签订后孟xx即装修入住。后孟xx遭他人杀害离世，该房屋的权利应当由王xx、孟xx继受。汪xx无正当理由一直侵占上述房屋至今，经多次催告后仍拒绝搬离，汪xx的行为已严重侵害了王xx、孟xx的合法权益。现诉至法院，要求汪xx立即停止侵占并搬离上述房屋。

汪 xx在一审中辩称：1、讼争房屋系汪xx出资，由扬州市江都xxx房地产开发有限公司代建。由于系委托建房，故没有房屋产权证明，但是汪xx通过出资代建行为原始取得该房屋的使用、占有和收益权，并且该房屋的装修工程以及家用电器、家具的购置也是汪xx出资，汪xx认为对该房屋是合法占有;2、排除妨害是物上请求权，是基于物权、所有权产生的排他权利，本案中王xx、孟xx未提供房屋权属证明及土地使用证明，并不享有诉争房屋的所有权，其主张的排除妨害的请求无事实和法律依据。故请法院驳回王xx、孟xx的诉讼请求。

原审查明，王xx、孟xx系死者孟xx妻、女。汪xx与孟xx系非法同居关系。2009年9月17日，孟xx、汪xx与扬州市江都xxx房地产开发有限公司(以下简称开发公司)商谈购买位于扬州市江都区xx镇xxx路美墅园小区房屋事宜，当日，开发公司向孟xx出具10万元房屋首付款的收据一份。同年9月 19日，孟xx与开发公司签订《统建住宅代建协议书》一份，约定孟xx购买位于上述小区一排二号房屋一套，房屋价款29万元;给付方式：首付10万元，余款用红砖抵算;交付日期：自协议签订之日起，即日交付。2010年2月xx入住该房屋至今。2012年5月初，孟xx因与他人发生冲突后被人刺伤胸部，经抢救无效死亡。讼争房屋剩余价款至今尚未支付。

原审另查明：讼争房屋系由扬州市江都区xx镇党委政府为吸引农民进镇，委托开发公司在位于xx镇振兴南路与文明东路交汇处地块(属农村集体用地)规划、建设。截至目前，讼争房屋及房屋所处地块尚未取得房屋所有权证、土地使用权证、建设用地规划许可证等相关产权手续。

原审认为：孟xx与开发公司签订的《统建住宅代建协议书》系双方真实意思表示，并且孟xx已给付该讼争房屋的首付款，虽然该讼争房屋尚未具取得所有产权手续，但孟xx根据该份协议书享有该房屋的占有、使用等权利。另，该讼争房屋系孟xx在与王xx婚姻关系存续期间内购买，应属孟xx与王xx的夫妻共同财产，孟xx死后，王xx、孟xx作为孟桂平第一顺序继承人，理应享有该房屋的占有、使用等权利，故对王xx、孟xx要求汪xx停止侵占并搬离讼争房屋的诉讼请求应予支持。对于汪xx辩称讼争房屋的装修工程以及家用电器、家具的购置系其出资，因汪xx未能提供充分证据予以证明，且未明确提出反诉，故不予处理，汪xx可另行主张。原审依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，《中华人民共和国物权法》第三十四条、第二百四十一条，《中华人民共和国婚姻法》第十七条，《中华人民共和国继承法》第二条、第三条第(二)项、第十条的规定，并经审判委员会讨论决定，判决：汪xx于判决生效之日起三十日内迁出位于扬州市江都区真武镇文明东路美墅园小区一排二号房屋内，并将该房屋交还给王xx、孟xx。本案受理费为80元，由汪xx负担。

判决后，汪xx不服，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审依法改判。1、讼争房屋并非孟xx出资购买，仅因其系当地户口，故借用其名义购买。2、讼争房屋尚未取得房屋所有权证、土地使用权证、建设用地规划许可证等手续，应系违法建筑，人民法院不应确认其权属，故应驳回原告的起诉。3、讼争房屋不应确认系孟xx所有，王xx、孟xx无权要求汪xx让房。4、讼争房屋并不是孟xx出资购买，且系违法建筑，不能作为遗产分割。5、争房屋是违法建筑，不能买卖，故买卖合同应为无效，房屋的相关权利应属开发商。6、如王xx、孟xx从占有的角度起诉理由成立，那她们陈述在2009年10 月就居住于讼争房屋内，汪xx是2010年2月强占房屋，侵犯其权利，则王xx、孟xx应在2011年起诉，但其直到2014年6月才起诉，明显超过诉讼时效。

被上诉人王xx、孟xx答辩称：一、关于违法建筑的问题，确认是违法建筑需要经过相关程序，本案讼争房屋未经相关部门确认为违法建筑。二、关于法院是否受理的问题，根据最高院全国民事审判工作会议纪要法办(2011)442号第七条的规定，当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，不予受理，已经受理的应驳回起诉。但因违法建筑的占有受到侵害而产生的争议，属于民事案件受理范围，而本案王xx、孟xx系基于其占有权利受到侵害，向法院提起诉讼，法院应当受理。三、本案王xx、孟xxx提供的《统建住宅代建协议书》及收据能够证明孟桂平是购房人及付款人，汪xx提供的银行取款记录，不能证明汪传梅用此款购买房屋的事实。四、本案原告王xx、孟xx的起诉并未超过时效。

经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。

本案二审的争议焦点：王xx、孟xx要求汪xx迁出讼争房屋的诉请应否支持?

本院认为：王xx、孟xx要求汪xx迁出讼争房屋的诉请不予支持。理由：首先，王xx、孟xx主张讼争房屋系孟xx购买，孟xx去世后，该房屋的权利应当由王xx、孟xx继受。汪xx侵占讼争房屋的行为侵害其的合法权益，要求汪传让离上述房屋。由于讼争房屋系由开发公司在农村集体用地上进行开发，开发公司开发讼争房屋并未领得土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，故讼争房屋并非合法建筑。因其建设行为的违法性，不能发生设立物权的法律效果，因而无法领取产权证书，法院依法不予确认其权属。其次，讼争房屋的房款尚未全部付清，且权属亦存在争议，在此情况下，王xx、孟xx要求汪xx迁出讼争房屋的诉请无法得到支持。再次，王xx、孟xx在一审开庭时提出即使讼争房屋是违章建筑，其基于占有的事实，享有占有请求保护权。对此，本院认为，依照《中华人民共和国物权法》第二百四十五条的规定，占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物;对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险;因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。而王xx、孟 xx提供的证据不足以证明其对讼争房屋占有在先，也未能提供证据证实其在法定期限内主张返还，故王xx、孟xx主张其占有的不动产被侵占的事实不能成立。综上，王xx、孟xx要求汪传梅迁出讼争房屋的诉请不予支持。

综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国物权法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、撤销扬州市江都区人民法院(2014)扬江邵民初字第0286号民事判决;

二、驳回原告王xx、孟xx的诉讼请求。

一审案件受理费80元，二审案件受理费80元，均由王xx、孟xx负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈xx

审　判　员　　蒋xx

代理审判员　　刘xx

二〇一五年七月三十日

书　记　员　　夏　x

律师观点分析

代 理 词

审判长、审判员：

我受本案上诉人的委托，经我所指派依法出庭担任其诉讼代理人，开庭之前我和上诉人进行了多次谈话，询问了证人了解了相关情况，结合庭审调查已查明的事实，现就本案的相关事实和适用的法律发表相关代理意见如下：

一、一审法院认定事实不清，作出的判决错误，请求二审查清事实予以改判，驳回被上诉人的的诉讼请求。

1、一审法院查明双方讼争房屋没有土地使用权证、建设许可证、规划许可证，根据《中华人民共和国城乡规划法》第37条、第38条、第40条、第44条、第64 条、第65条及《中华人民共和国土地管理法》第44条、第59条规定依法应该认定该房屋为“违章建筑”。因违章建筑的建设行为的违法性，不能发生设立物权的法律效果，建造人对违法建筑也不享有物权权益，人民法院依法不能确认相关权利。

2、根据《中华人民共和国物权利法》第2条、第6条、第8条、第9条及《中华人民共和国房地产管理法》第37条、第60条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记，未经登记，不发生效力。”本案中讼争的房屋未进行登记，根据一审法院的调查因真武开发公司未办理该房屋的土地使用权证、建设许可证、规划许可证，依法无法办理到登记，不能确认该房屋实际所有权人为孟xx，因此，2个被上诉人无权要求上诉人让出房屋。

3、一审法院认为2个被上诉人是根据《中华人民共和国婚姻法》和《中华人民共和国继承法》的规定对讼争的房屋享有权利，这一认定无事实和法律规定，因此这一认定是错误的。

根据《中华人民共和国婚姻法》第17条和《中华人民共和国继承法》第3条规定，夫妻关系存续期间或公民公民死亡时遗留的个人合法财产才能发生分割或继承，但本案中讼争的房屋是上诉人出资购买和装修，不属于孟xx个人合法的财产，而且是被一审法院认定无任何手续的违法建筑，因此，讼争的房屋不能作为在夫妻关系存续期间或公民死亡时遗留的财产被分割，一审法院违法确认，作出的判决明显错误。

4、根据江都市真武房地产开发公司出具的证明、证人吴小林、杜玲、孟桂安的证人证言及银行转账记录，足以证明上诉人以孟xx名义与江都市真武房地产开发公司签订的代建房协议书，是根据当时的情况及政府的相关要求，但实际出资10万元及装修全是上诉人投入的，而且上诉人从2009.10月装修完成以后一直居住至今，形成了合法占有，因此，上诉人依法享有占有、居住权。一审法院认定事实错误，故意曲解法律，作出的一审判决错误。

5、一审法院对上诉人提供的协议书、证人证言，证明上诉人至今尚欠江都市真武房地产开发公司19万元，并在支付预付款以后就拿到房屋居住至今，根据《中华人民共和国土地管理法》第59条、第60条、第61条及《中华人民共和国成乡规划法》第37条、第38条第40条、第44条、《中华人民共和国房地产管理法》第37条、第38条、第45条规定，属于违章建筑依法不能买卖，根据《中华人民共和国合同法》第52条规定，依法应该确认买卖该房屋的合同无效，因此，依法该房屋相关权利目前仍然属于开发商，如果要求迁让的话，应该是由开发商提起诉讼，一审法院明知故犯、故意袒护被上诉人，错误受理、错误判决无事实和法律依据。

二、 一审法院程序错误，适用法律错误。

1、一审法院已查明讼争房屋没有土地使用权证、建设许可证、规划许可证，依法应该认定为违法建筑，根据最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》(法办【2011】442号第7条规定：“当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，人民法院应该不予受理;已经受理的应该依法驳回起诉。”

本案双方争议的房屋属于违法建筑一审法院已认定，上诉人、被上诉人均无异议，但根据开发公司证明、证人证言及其他证据足以证明该房屋从2009.9.22日至今一直由上诉人实际居住合法占有，2个被上诉人从来未在该房屋居住过，因此，根据以上规定一审法院查明事实以后，应该直接驳回起诉，一审法院错误受理又作出了错误判决明显不当，请要求二审法院查明事实依法直接驳回被上诉人的起诉。

2、 本案受理和审理、作出的判决的程序不当。

根据《中华人民共和国物权法》第三十三条规定：“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。” 因此，本案中争议的房屋即使属于合法建筑，本案是因权利归属发生的争议，也应该依法先进行确权，当权利确认属于2个被上诉人后，2个被上诉人才能起诉要求上诉人迁让，但一审法院对法律的明文规定 置之不理，听之任之，我行我素，为了2 个被上诉人的利益，违法受理、违法审理和判决，因此，本案的受理和审理、作出的判决的程序不当。

3、如果被上诉人起诉的理由成立，也应该超过了诉讼时效，依法不予保护。

根据《中华人民共和国物权法》第二百四十五条规定：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物;对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险;因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。”本案中根据被上诉人在一审、二审庭审中的陈述，她们在 2009.10月就居住讼争的房屋，认为上诉人在2009,12月就强行占有侵犯了其权利，根据以上法律规定，2个被上诉人应该在2011年起诉要求保护自已的权利，现被上诉人在2014.6月起诉明显超过了诉讼时效3年，一审中上诉人代理人对时效提出异议，一审法院不加以审查，在判决书中未加以任何说明明显违反法律规定，程序不当，请求二审查明事实依法改判。

综上，一审法院认定事实不清、程序不当，适用法律错误，请要求二审查明事实依法改判，判决驳回被上诉人人起诉。

二审诉讼代理人：郁xx

2015-5-26