建设工程分包合同纠纷二审：38万元，代被上诉人，驳回上诉

律师观点分析

案例点评

1、案情简介：

    上诉人杨某某与被上诉人钟某某、B公司建设工程施工合同纠纷一案，不服某人民法院（2017）川3437民初172号民事判决，向中院提起上诉，上诉请求：1、撤销某人民法院（2017）川3437民初172号民事判决；2、改判被上诉人钟某某、B公司连带支付工程款、违约金等共计380443.00元。

2、代理律师蒋志川对本案的案例评析 

蒋律师认为：本案的争议焦点为（1）《工程移交单、验收单》能否作为工程款的结算依据？（2）在没有结算依据的情况下，原告诉求支付工程款是否可以得到法律的支持？

一、某人民法院(2017)川3437民初172号民事判决认定事实清楚，适用法律准确。据此，二审法院依法应判决驳回上诉，维持原判。

    一审判决认定“原、被告间的纠纷属于建设工程分包合同纠纷，原、被告间签订的《内部协议》和《临时用工劳务承包协议书》无效。由于原、被告未对工程进行结算，双方对结算的依据存在分歧，根据《合同法》第五十七条的规定，而《临时用工劳务承包协议书》第十条第四项：工程进度款按照甲方与业主签订的《施工合同》为准，原告以雷波县安全饮水工程验收单为依据计算所受损失，不符合约定，故其要求支付劳务工资和工程材料款的诉讼请求于法无据”的这一法律事实清楚。

本案系建设工程分包合同纠纷案。根据《建筑法》第二十六条、第二十八条和《合同法》第五十二条的规定，上诉人、被上诉人间签订的《内部协议》和《临时用工劳务承包协议书》依法应认定为无效合同。依据《合同法》第五十七条的规定，合同无效的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。本案中，杨某某与钟某某在双方签订的《临时用工劳务承包协议书》第十条第四项明确约定工程进度款按照甲方与业主签订的《施工合同》为准。由于上诉人、被上诉人未对案涉工程进行结算，双方对结算的依据存在分歧；本案中，上诉人、被上诉人关于案涉工程总价款的争议依法应以施工合同中确认的《工程项目总价表》为准。上诉人在一审中提供的《工程移交单》和《雷波县安全饮水工程验收单》只能证实案涉工程的移交和验收，这两组证据中涉及的工程总投资62.4942万元不是上诉人、被上诉人间对案涉工程竣工结算的结算总价款，不能作为本案定案的依据。本案中，上诉人未提供其与钟某某结算的竣工结算文件；施工合同中确认的《工程项目总价表》是依法经过了备案登记的，不存在先后签订的两份施工合同的情形。据此，本案依法不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条和二十一条的规定进行判决；一审法院认定事实清楚，适用法律准确。二审法院依法应判决驳回上诉，维持原判。

二、本案系建设工程分包合同纠纷案，杨某某诉求的工程材料款属于买卖合同纠纷案审理的范畴，而不属于本案的审理范围。由此决定，杨某某主张的工程材料款这一部分诉求依法应被驳回。

三、上诉人、被上诉人间签订的《内部协议》和《临时用工劳务承包协议书》依法应认定为无效合同；在合同无效的情况下，不适用违约责任。由此决定，杨某某诉求的违约责任12.4988万元这一部分诉求依法应被判决驳回。

根据《建筑法》第二十六条、第二十八条和《合同法》第五十二条的规定，上诉人、被上诉人间签订的《内部协议》和《临时用工劳务承包协议书》依法应认定为无效合同。违约责任适用的前提是合同合法有效，在合同无效的情况下，不存在违约行为，不适用违约责任。

杨某某与钟某某在双方签订的《临时用工劳务承包协议书》第三条、第四条和第五条中就管理费的收取，本工程所涉及的相关税费和民工权益保证金、安全保证金、合同履约保证金及工程质量保证金(简称“四金”)的交纳比例及退还作出了明确具体的约定。双方签订该协议后，杨某某未按照该协议约定向钟某某实际交纳 “四金”。

根据《合同法》第一百一十四条第一款和第二款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”及法释〔2009〕5号最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”和第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”之法律和司法解释的规定，本案中，假定合同有效，法律支持的合法违约金应为“四金”的30%。综上，上诉人、被上诉人间签订的《内部协议》和《临时用工劳务承包协议书》依法应认定为无效合同；在合同无效的情况下，不适用违约责任。由此决定，杨某某诉求的违约责任12.4988万元这一部分诉求依法应被判决驳回。

四、从杨某某提供的本案证据来看，杨某某提供的本案证据无法证实被上诉人尚欠杨某某多少劳务工资。由此决定，杨某某提出提出的全部诉讼请求依法只能被判决驳回。

上诉人在一审中提供的《工程移交单》和《雷波县安全饮水工程验收单》只能证实案涉工程的移交和验收，这两组证据中涉及的工程总投资62.4942万元不是上诉人、被上诉人间对案涉工程竣工结算的结算总价款，不能作为本案定案的依据。本案中，上诉人、被上诉人关于案涉工程总价款的争议依法应以施工合同中确认的《工程项目总价表》为准。本案中，上诉人未提供其与钟某某结算的竣工结算文件；施工合同中确认的《工程项目总价表》是依法经过了备案登记的，不存在先后签订的两份施工合同的情形。据此，本案依法不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条和二十一条的规定进行判决。

本案中，上诉人与被上诉人对已支付工程进度款288232.90元无异议。在依法确认案涉工程的结算总价款后，扣除钟某某22%的管理费、工程涉及的相关税费、工程材料款和已支付的工程进度款288232.90元，才是杨某某诉求的劳务工资。加之案涉合同无效，不适用违约责任；且杨某某未提供工程材料款这方面的证据，无法证实工程材料款有多少，更无法确认是否还剩劳务工资。由此决定，杨某某提供的本案证据无法证实被上诉人尚欠杨某某多少劳务工资。由此决定，杨某某提出提出的全部诉讼请求依法只能被判决驳回。

上述点评意见获二审法院采纳，判决驳回上诉，维持原判。本案一审时，由于蒋律师另有案件与本案同时开庭，蒋律师免费为朋友被告钟某某代书了《民事答辩状》、证据目录和《辩论词》交给钟某某前去应诉、答辩、辩论，一审法院采纳了答辩及辩论意见，判决驳回原告的诉讼请求。

3、建议或意见

在建筑工程分包合同纠纷中，案涉工程款是否结算至关重要，没有结算依据的合法证据原告又直接起诉支付工程款，依法只能判决驳回原告提出的全部诉讼请求。没有结算的工程案件的诉讼技巧系相当复杂的，当事人在诉讼中遇到专业法律问题时，最好向专业律师当面或电话咨询，听取专业律师分析代理思路、观点、法律依据后再决定是否聘请该律师代理案件。