腾瑞法之家
近年来，随着我国经济社会的迅速发展，建筑业已成为我国国民经济的重要支柱之一。然而建筑业发展的过程中也暴露出我国关于建筑市场的各项配套法律法规严重滞后、政府行政管理部门的监督管理范围和力度也存在漏洞和薄弱环节、卖方市场的走势造成合同主体地位的不平等问题。其中的“黑白合同”之争更是建设工程价款结算纠纷中具有普遍性的问题。长期以来，由于建筑业市场的卖方市场走势，导致发包人往往利用自身优势地位，采用“压价、让利、垫资”的三把刀，迫使承包人签订诸多与备案的中标合同（实质性内容不一致的合同。进入工程价款结算阶段，两份相矛盾的“黑白合同”或“阴阳合同”谁是工程价款结算的依据标准成为争议焦点，进而造成以建设工程价款纠纷作为主要诉因引发的案件呈逐年上升趋势。为此，笔者结合最高人民法院公报案例重点探讨和解析在建设工程施工黑白合同条件下的价款结算纠纷以及所涉及的相关法律问题。
【基本案情】
2003年4月30日，莫某与L公司订立《C商贸广场工程合作协议书》，协议由莫某以L公司的名义与建设单位签订D商贸广场工程施工合同，L公司的权利义务由莫某实际享有和承担，莫某向L公司缴纳工程造价的1．5％的费用作为L公司工程管理费。2003年5月13日，L公司与长富广场公司订立《长富广场工程初步协议》。2003年5月19日，L公司与长富广场公司签订《东莞市建设工程施工合同》。2003年5月21日，L公司与长富广场公司订立《大朗C商贸广场工程施工合同》，工程范围为：东莞市大朗C商贸广场的土建工程、给排水工程、防雷工程、地下室装修工程、公共楼梯装修工程等。建筑总面积为80523平方米，工程总量按双方及设计单位、监理单位综合会审后确定的施工图纸为准，按施工图纸施工。L公司的施工除包括该工程施工所需的所有必要工作、管理、开支外，还包括为工程施工而必须配套的临时设施、环保设施临时工程及政府对承包人的收费等。合同确定工程造价为5480万元，现行定额仅作为造价计算的参考，除合同规定可以调整的情况外，任何市场价格行情的变化都不能成为调价的理由。工程土建部分及安装部分，根据广东省建筑工程预算定额广东省《2001预算定额》，安装部分按照广东省《2002预算定额》进行编制，并参照东莞市2002年第六期东莞工程造价管理信息及东莞市现行材料价格，土建工程按照三类工程标准计费，其余工程按照相关规定计费。工程造价除合同另有约定外均下浮16．5％计算。所有预算外的其他费用，如：设备、人员进退场费、防护网费、卫生费、取土资源费、弃土费、相邻承包人之间的施工干扰等，已由承包人在议标报价时一起综合考虑于造价下浮率中，结算时不得计算，文明施工费已在合同价预算中。工程造价计算规定：如合同文件与定额站公布的解释有冲突，以合同文件为准。预算包干费的内容：施工雨水的排除、因地形影响造成的场内料具二次运输、工程用水如压措施、完工清场后的垃圾外运、施工材料堆放场地的整理、水电安装后的补洞工料费、工程成品保护费、施工中临时停水停电、基础的塌方、日间照明增加费（不包括地下室和特殊工程）、场地硬化、施工现场临时道路。合同约定，如果L公司将工程转包给其他单位和个人，长富广场公司一经发现，立即解除合同，并没收履约保证金，并且由L公司承担长富广场公司因此产生的所有损失。合同确定工程的工期为420天，L公司不按照合同的规定开工或不按照批准的施工方案的施工计划施工，造成施工进度严重滞后，长富广场公司和监理工程师书面通知勒令其改正，而14天内仍未采取改正措施，长富广场公司有权解除合同并没收履约保证金或重新调整合同施工范围，并且由L公司承担长富广场公司因此产生的所有损失。由于L公司的责任造成工期拖延时，每拖延一天，给予6000元的处罚。L公司在附件一中声明：如果履行合同中出现有关国家政策、法规、定额、价格、行业标准的编号涉及调整工程价款，除合同规定允许调整的情况外，自愿维持合同的规定不变，自愿放弃因上述的变化而追加费用的权利。对于双方签订的《东莞市建设工程施工合同》，双方确定只是给L公司作办理报建等手续使用，一切合同条款的履行均以《大朗长富广场工程施工合同》为准。上述协议签订后，莫某于2003年6月23日开始施工，长富广场公司中途设计变更及增加了部分工程。在工程施工过程中，由于材料涨价等原因，莫某、L公司与长富广场公司多次协商未果，在东莞市建设局的协调下，L公司承诺退场。由于对已完成工程的造价产生争议，莫某、L公司遂提起诉讼。涉案工程在诉讼前没有进行造价结算，莫某在诉讼过程中提出了对工程造价进行鉴定的申请。
由于各方当事人在一审诉讼中对工程款的数额未能达成一致意见，莫某申请一审法院委托有资质的结算部门对其所做的工程价款进行结算。一审法院根据当事人的申请委托了东莞市华城工程造价咨询有限公司对莫某所做的工程进行结算。东莞市华城工程造价咨询有限公司根据法院的要求作出了两份工程造价鉴定书，一份是按当事人在合同中约定的计价办法、包干价及调幅比例进行结算：工程含税总造价为52989157．84元（包括增加、减少及未完成工程）。另一份是按实际完成的工程量及建筑工程类别，参照定额及材差（未考虑合同中下浮16．5％的约定）结算：含税总造价为69066293．11元，其中利润为1518306．67元，税金为2228340．07元。
【最高法裁判观点】
一、关于原判决对于合同无效后责任的认定是否适当的的问题。
双方当事人对于合同无效均不存在争议，但莫某认为原判决对于合同无效的责任认定有失公正。莫某认为，长富广场公司对于其挂靠L公司的行为应当知情，但未提供相应证据证明其主张。从莫某与L公司签订的保密协议的内容看，保密协议以外的第三人很难知晓他们之间的挂靠关系。涉案合同的签订主体为长富广场公司与L公司，长富广场公司提交的收款收据表明涉案工程进度款是向L公司支付的、且莫某参加有关协调会议中亦是以L公司的工作人员身份参加的，莫某所提交的借条及借据也均是以L公司大朗C商贸广场工程项目经理部的名义借款的。以上证据及事实表明，在合同的签订和履行过程中与长富广场公司发生法律关系的是L公司，而非莫某。因此，莫某与L公司对于合同无效应当承担全部责任，原判决对于合同无效后责任的认定并无不当。即便长富广场公司对此知情，应承担一定的过错责任，也不影响本案的实体处理。过错责任的划分，仅在计算损失赔偿时有意义，对于涉案工程款数额的认定并无影响。依据《合同法》第五十八条的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”而本案中双方仅对工程款的计算数额存在争议，双方当事人均未提起损害赔偿之诉，因此，过错责任的认定其并不影响对于涉案工程款数额的计算。
二、关于涉案工程款应如何计算的问题。
(一)关于涉案工程款的计算依据。关于涉案工程款是应按照合同约定结算还是据实结算。鉴于建筑工程的特殊性，虽然合同无效，但莫某与L公司的劳动和建筑材料已经物化在涉案工程中，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条的规定，建设工程无效合同参照有效合同处理，应当参照合同约定来计算涉案工程款。莫某与L公司主张应据实结算工程款，其主张缺乏依据。莫某与L公司不应获得比合同有效时更多的利益。涉案工程款应当依据合同约定结算。
(二)关于《合同造价鉴定报告》是否经过质证。莫某主张《合同造价鉴定报告》未经其质证。2006年9月6日，一审法院开庭审理本案，莫某、长富广场公司、L公司以及鉴定单位均参加庭审。一审庭审过程中，一审法院要求各方当事人对本案两份鉴定报告发表意见，莫某对于据实结算的鉴定报告发表意见，对于按合同结算的鉴定报告不认可，因此不予质证。一审法院已将相关证据材料在法庭出示并要求各方当事人互相质证，莫某主张《合同造价鉴定报告》未经质证与事实不符。
(三)关于鉴定报告对涉案工程款数额的计算是否有误的问题。莫某主张，鉴定报告存在对增加工程部分的少计和漏计的情况以及对减少工程存在多计的情况。东莞市华城工程造价咨询有限公司已对其异议给予解答。该鉴定机构主体合格且鉴定程序合法，因此，莫某主张鉴定数额有误，缺乏依据，本院不予支持。
关于长富广场公司是否多支付给莫某与L公司480多万元工程款。从本院再审查明的事实看，莫某与长富广场公司曾在东莞市建设局的主持下进行过调解。就760万元钢材、水泥价差问题，长富公司表示愿意负担50％，在此基础上，长富广场公司另行补偿100万元，两者相加共计约480万元，长富广场公司作出该意思表示，同时亦有已多支付480万元工程款的行为，应当认定其自愿补偿给莫某与L公司的行为，其现又主张莫某与L公司退回其多支付的工程款，有违诚实信用原则，本院不予支持。原判决认定莫某、L公司返还长富广场公司多支付的工程款4871657．84元及该款的利息，显属不当，应予纠正。
【律师观点】
一、何为“黑白”合同——概念解读
黑白合同，也称阴阳合同，即发包方与承包方就同一建设工程签订两份不同版本的合同，其中一份是中标合同，另一份是内容与中标合同不一致的合同，前者称为白合同，后者称为黑合同。目前立法中并无黑白合同或阴阳合同这一术语，但在建筑市场上却普遍存在，其形成原因是多方面的。一是目前建筑市场竞争激烈，建设方处于优势地位，不少建设方利用自身的地位优势，对施工方提出种种苛刻的要求，而施工方为了生存竞争而签订补充协议，接受不平等的条件。二是发包方和承包方为了共同利益串通，规避招投标及行政监管的原因。如建设方和施工方在相关条款协商好后，为了少交相关规费而进行虚假招投标，并压低合同总价。三是发包方为了后期抬高商品房销售价而在备案合同中抬高价格。
(一) 典型意义上的“黑白合同”
这种情况下，当事人履行招投标程序一般都符合法律规定，因此“白合同”能够反映当事人的真实意思表示，而“黑合同”往往是施工方因处于弱势地位，为了及时获得工程款或者承揽更多的工程等原因，被迫做出的违反“白合同”实质性内容的意思表示。典型意义上的“黑白合同”的效力比较容易判断，在“白合同”不存在违反法律、行政法规其他效力性强制性规范时，显然属于有效合同；“黑合同”则因违反《招标投标法》的强制性规定而无效。审判实践中，对于典型意义上的“黑白合同”，在采用“白合同”作为定案依据上一般不存在什么争议。
(二) 非典型意义上的“黑白合同”
审判实践中大量存在的“黑白合同”往往是非典型意义上的“黑白合同”，也就是“黑合同”签订在前，“白合同”签订在后的情形。根据《招标投标法》43条和第55条的规定，签订“白合同”之前，招标人与投标人签订“黑合同”的行为，实质为“招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，属于“串标”行为，严重损害招标投标活动应当遵循的公开、公平、公正和诚实信用原则，亦为法律所禁止。因此，当“黑合同”在前，“白合同”在后时，订立“白合同”的基础——招标投标活动的法律效力受到质疑，由此而产生的“白合同”亦为无效合同。“黑合同”虽然符合当事人的真实意思表示，但由于“黑合同”的订立属于当事人通过虚伪表示形成的合意，因此也不具有法律效力。
二、如何界定黑白合同——实质性内容不一致的判断标准
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。根据《解释》规定，与“白合同”的实质性内容不一致是区分“黑合同”与“白合同”的重要标志。实务中，当事人在根据中标文件签订施工合同后，又签订与施工合同内容不一致的补充协议非常普遍，即通过此方法来规避、变更原和认同义务。那么对于补充协议对主合同的修改又该如何区分，是否构成黑白合同？
1.实质性内容的变化对工程质量的影响力。通说认为，建设工程施工合同实质性内容，是指影响或者决定当事人基本权利义务的条款，一般指合同约定的工程价款、工程质量和工程期限。工程价款包括承包人为完成施工所付出的各种成本和获取的利润等，因此直接影响承包人的根本利益；工程质量合格、优良等不同的等级，决定了工程的建筑成本和施工工艺，最终也会影响工程的造价和工期；工程期限是保证工程质量的必备条件，如果为了抢工期而违反科学规律进行施工，虽然可以减少人工费等施工成本，但可能会造成工程质量的下降。例如：招投标并签订合同时要求工程质量是合格，而订立合同后要求工程达到优良，必然相应提高工程价款，此时变更合同符合权利义务相一致原则，可认定该合同系对中标合同的补充，虽未备案但应属有效。反之，如果招标时质量要求优良，但另行订立合同降低质量标准，并降低价款，除非经备案，否则可认定属于实质性变更，该变更无效。
2.合同价款变化占备案合同的比例。招投标时，因已经过专业评标、发布招标公告、投标人编制投标文件等程序，一般工程范围、工程量大致已定，即使有细微改变，工程价款应不致大起大落。如果变化很大，应当重新进行招投标并备案，否则有恶意串通损害其他投标人的嫌疑，进而可以认定为有实质性内容不同的黑合同范畴。工程量、工程期限、工程价款变化大小的判断，可以合同履行中的变化是否超过备案合同的1/5为依据，1/5以内属于正常范围，超过1/5且未备案的，认定为黑合同。
3.因客观原因导致当事人对中标合同实质性内容进行调整不构成“黑合同”工程价款、质量、期限虽然属于建设工程施工合同的实质性内容，但是由于建设工程施工合同的履行周期较长，不可预见的因素较多，施工过程中往往出现设计变更、工程量增加、施工材料价格波动等情况，因此强求当事人将一份合同履行到底不切实际，在实践中也难以操作。如，有的工程基础开挖后发现地质构造特殊，需要采取基础加深或者基坑支护，以确保工程质量，因此势必会增加工程量，延长施工期限。对于当事人因客观原因发生变化而对中标合同做出的合理调整，实践中不宜认定为“黑合同”，否定其效力，而应当实事求地认定为中标合同的补充约定。
4.承包人在签订中标合同之外另行给发包人出具的各种让利、缩短工期的承诺应当认定为“黑合同”。随着政府监管力度的不断加大，当事人订立“黑白合同”的花样不断翻新，隐蔽性也越来越强。实践中发现，有的承包人高价购买承建房屋抵顶工程款，有的承包人免费或低价为发包人进行合同范围外的配套工程施工等等。当事人之间通过上述形式签订的合同表面上看，与原施工合同没有直接关系，而且符合当事人的真实意思表示，也没有违反法律、行政法规的强制性规范，应当是有效的合同。实质上，这些合同与原施工合同有着密切的联系，因此在审理此类案件时，不能将当事人签订的其他合同与中标合同割裂开来，孤立地看待当事人之间另行签订的合同。
三、黑白合同下应如何结算——不同情形下黑白合同的结算
《解释》第二十一条虽然明确了对于“黑白合同”应以备案的中标合同作为工程价款结算的依据，但在建设工程领域，一个建设项目的取得存在多种途径，且项目建设周期长达一两年，甚至更久，情势变更的情形极易突显，商业风险更是难以避免，因此在不同的情形下，规则又应如何适用呢？
(一) 强制招投标的项目情形
所谓强制招标工程，是指根据法律或行政法规规定必须通过招标投标形式签署合同的建设工程。
对于强制招投标的工程未经过招投标程序签订的施工合同，根据合同法第五十二条的规定，该合同因违反法律的强制性规定而无效。对于强制招投标的工程经过招投标程序签订了建设工程施工合同并经备案，在备案合同之外另行签订了一份施工合同，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，此时符合《建设工程司法解释》第21条的规定，招标备案的合同有效并作为工程价款的结算依据。
然而，强制招投标的范围如何确定，特别是商品房是否属于强制招投标的项目，在实践中存在较大争议。国家发改委《工程建设项目招标范围和规模标准》(2000年3号令)第三条规定，商品住宅包括经济适用住房属于招标投标法第三条规定的关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围。但是，实践中经常存在地方政府对商品房招投标予以放宽的情形，例如江苏省人民政府《江苏省工程建设项目招标范围和规模标准规定》(2004年第48号文)第四条仅规定经济适用房、职工集资房属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围，不包括商品房。那么商品房未经招投标签订的建设工程施工合同的效力如何认定？
笔者认为，对于招投标改革试点地区，地方政府对商品房招投标予以放宽的，应认可未经招投标签订的建设工程施工合同的效力。理由是：首先，符合建筑业招投标制度改革的发展要求。2014年5月住建部下发《关于开展建筑业改革发展试点工作的通知》，将吉林、广东、江苏、安徽作为建筑市场监管综合试点地区，改革招投标监管方式。2014年7月住建部下发《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》提出，要调整非国有资金投资项目发包方式，试行非国有资金投资项目建设单位自主决定是否进行招标发包。因此，对于试点地区，可以放宽对非国有资金投资项目的招投标限制。其次，放宽对商品房的招投标限制符合当事人各方主体利益。商品房系业主购买用于私人居住，并不涉及社会公共利益。有的开发商为保证建筑质量有固定合作的承包商承建工程，如果强制要求招投标反而不利于开发商与承包人信任关系的缔结，不利于商品房品质品牌的塑造。再次，从监管部门实际情况看，试点地区大多已经放开对商品房的强制招投标，因此在司法上没有必要再作否定性评价。控制商品房的强制招投标，与商品房最终质量没有必然联系。
(二) 非强制招投标的项目但经过招投标程序的情形实践中存在强制招标范围以外的一些项目，建设单位根据主管部门要求或者自愿进行招投标并根据招投标结果签订施工合同，将合同进行备案。如果在备案合同之外，当事人又签订实质性内容不同的合同且未备案，以何份合同作为结算工程价款的依据？
因为招标投标法所保护的不仅是当事人自身的利益，更是对社会招投标市场的规范，事关不特定投标人利益的保护，涉及市场竞争秩序的维护，因此，只要根据招标投标法进行的招投标并因此签订的合同均应受该法约束。当事人实际履行的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，两份合同均有效，以中标合同作为工程价款的结算依据。
(三) 非强制招救标项目当事人自主备案的情形
实践中存在既非强制招投标项目，当事人又未自愿进行招投标，但根据当地行政主管部门的要求，承、发包双方签订的施工合同必须备案。当事人在备案合同之外，另行签订实质性内容不同的合同且未备案的，依据何份合同结算工程款？《合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。可见，备案与否并非合同生效的条件。因此，未备案的合同不应认定为黑合同，当事人签订的合同尽管与备案合同在实质性内容上有不同，但并非不能作为结算的依据，此时两份合同均有效，以实际履行的合同作为结算依据。
(四)基于黑合同结算的效力
存在黑白合同的情况下，当事人基于黑合同达成结算单的，如何认定其效力？存在黑白合同的情况下，当事人基于黑合同达成结算单的，系双方当事人的真实意思表示，不存在欺诈、胁迫等撤销事由的，应认定该结算单有效。因结算协议具有独立性，系双方当事人对工程款债权债务的清理，可以认可其效力。
(五)未按中标通知书订立施工合同的问题
建设单位和施工单位签订施工合同后，承、发包双方当事人就同一工程部分履行了招投标手续，但未按中标通知书记载的内容签订施工合同，此时如何认定招标之前签订的施工合同的效力？这涉及中标通知书的效力问题，招标投标法第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。实践中，招标人向中标人发出中标通知书后，一方未履行订立书面合同义务的，建设工程施工合同是否成立？
招标人向中标人发出中标通知书后，双方成立建设工程施工合同预约，对方当事人有权请求承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿。即此时双方仍然需要签订建设工程施工合同以确定各自的权利义务关系，故中标通知书发出后，双方仅仅发生预约的效果，并非成立建设工程施工合同本约。而且从建设工程施工合同实践看，双方结算工程款的依据均为建设工程施工合同，故中标通知书并非双方确定最终权利义务的依据。因此，在非必须招标的工程建设项目，其后的中标通知书不影响签约在先的施工合同效力，应根据签约在先的施工合同本身内容，独立考核其效力。同理，在非必须招投标的项目，未按中标通知书订立施工合同的，在后签订的施工合同仍为有效，招标人和中标人应就未按中标通知书签约承担预约合同的责任。
（六）黑白合同都无效的决算规则。
程序上解读建设工程施工合同，可以分为以下三个阶段，第一阶段，从招投标到发出中标通知书；第二个阶段，从发出中标通知书到签订书面合同文本阶段；第三阶段，备案。第一阶段的合同指的就是招投标文件中的商务标，可以称之为中标合同；第二阶段就是根据中标合同签订的书面的建设工程施工合同示范文本，包括通用条款和专用条款，可以通称之为示范合同文本；第三阶段就是将已经签署的示范文本送交有关机关进行备案，对此合同文本可以称之为备案合同，即也就是通常意义上的白合同。
若双方当事人事先订立黑合同，明确约定，“本合同条款作为双方最终结算的真实依据，合同履行期间不因政策及其它因素而调整，招投标工程合同价款只起履行程序作用，不作为双方最终结算的依据。”。从如前所述，建筑施工合同的成立的时间是中标通知发出之时。但中标合同虽然已经成立，但其效力也应因双方恶意串通而无效。当然即使备案也应认定为白合同无效。
黑白合同均无效的情况下究竟应该以哪个合同作为决算的依据？工程案件中，质量才是平衡发承包人双方利益的关健，对视质量为建设工程生命，对合同效力的关注应让位于对工程质量的关注因此，对工程支付的报酬不由合同的效力决定，而由工程质量是否合格来决定。虽然合同无效，但是施工方工程质量合格，按照公平原则其就有权利获得与工程质量相应的报酬，即可以参照建设施工合同无效条件下决算的规则，由施工人行使决算标准的选择权。
来源：民商法库
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