最高人民法院刑事审判参考性案例 

古展群等非法经营案（《刑事审判参考》指导案例第448号）

裁判摘要：案发时盐酸氯胺酮注射液并未被规定为毒品，非法买卖、运输盐酸氯氨酮注射液的行为不构成贩卖、运输毒品罪。案发时盐酸氯胺酮注射液不是制毒物品，非法买卖盐酸氯氨酮注射液的行为不构成非法买卖制毒物品罪。案发时盐酸氯氨酮注射液属于行政法规规定的专营、专卖物品，非法买卖盐酸氯氨酮注射液的行为，应以非法经营罪定罪处罚。

第一，案发时盐酸氯胺酮注射液并未被规定为毒品，非法买卖、运输盐酸氯氨酮注射液的行为不构成贩卖、运输毒品罪。毒品是指国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。我国《刑法》第347条第1款明确规定了毒品的范围，即鸦片、海洛因、甲基苯丙胺以及其他毒品。据此规定，可以看出，除《刑法》明文规定的三种毒品外，其他毒品的范围还需要根据行政法规来进行确定。需要注意的是，如果行为人非法贩卖、运输盐酸氯胺酮注射液的行为发生在2003年11月1日后，则其行为构成贩卖、运输毒品罪。

第二，案发时盐酸氯胺酮注射液不是制毒物品，非法买卖盐酸氯氨酮注射液的行为不构成非法买卖制毒物品罪。《刑法》第350条规定的非法买卖制毒物品罪，属于空白罪状，该罪规定的制毒物品还要参照其他有关法律、法规之规定来补充确定。用来补充说明和确定空白《刑法》分则罪状的法律、法规称为补充规范。补充规范起着填补《刑法》分则个罪构成要件的作用，是对刑法罪状进行补充说明的间接刑法渊源。在我国司法实践中，除了法律、法规可以作为《刑法》的补充规范外，司法解释也是空白刑法罪状补充规范的一种重要形式。

第三，案发时盐酸氯氨酮注射液属于行政法规规定的专营、专卖物品，非法买卖盐酸氯氨酮注射液的行为应以非法经营罪定罪处罚。尽管案发时盐酸氯胺酮注射液既非毒品也非制毒物品，却系国家专营、专卖物品，完全符合《刑法》第225条第（1）项规定的“行政法规规定的专营、专卖物品”的特征，只能在医疗机构凭医生处方使用，连零售药店都没有资格经营氯氨酮制剂，更不论个人经营了。因此，行为人在未经许可实际上也不可能得到许可的情况下非法经营盐酸氯胺酮注射液，扰乱了市场秩序，在性质上属于非法经营行为。

——《刑事审判参考》2007年第4集（总第57集）

 《最高人民法院司法观点集成(新编版)·刑事卷II》 2017年9月版 第1173页 观点编号557