律师观点分析

山西省朔州市中级人民法院

民事判决书

（2020）晋06民终941号

上诉人(原审原告)：山西XX公司，住所地山西省朔州市XX。

法定代表人：郭X，职务总经理。

上诉人(原审被告)：朱XX，男，1971年4月6日出生,汉族,辽宁省丹东市人，现住辽宁省凤城市。

委托诉讼代理人：杜X，上海XX律师。

上诉人山西XX公司（以下简称东XX公司）、上诉人朱XX因劳动争议纠纷一案，不服山西省朔州市朔城区人民法院（2020）晋0602民初1067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

东XX公司上诉请求：撤销原判,依法改判。事实和理由：一、一审法院认定双方为劳动关系错误。劳务关系与劳动关系进行区分时,不能只单纯从表现形式去判断,还应从两者的不同特点,并结合全部案情综合考量。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。其特征是劳动力与用人单位的生产资料相结合,劳动者与用人单位之间具有明显的从属关系,本质上存在一种人身依附关系。用人单位与劳动者之间是否存在人身依附关系是确认双方是否存在劳动关系的实质标准。劳动关系中,劳动者须接受用人单位的管理,遵守用人单位的规章制度,用人单位对于违反劳动纪律和规章制度的劳动者可以采取如降级、撤职和解除劳动关系等处分,双方具有长期性、持续性和稳定性的特征。劳务关系的双方不存在隶属关系,没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务关系,提供劳务的一方在工作过程中虽然也要接受用人单位指挥、监督,但并不受用人单位内部各项规章制度的约束,双方的地位在同一平台上。劳务关系一般只需双方达成合意即可成立,体现的是一种即时结清的关系,用工期限一般比较短,具有临时性的特征。2019年6月至2019年7月,上诉人因短期煤炭销售项目急需人员对煤场装载监督,煤场工作人员自行与被上诉人订立短期用工的口头协议,让被上诉人去煤矿蹲点,监督完成运煤任务。工作时间截止到运煤项目完成之时。因为运煤时间较短,双方之间均没有意愿订立劳动合同,运煤的项目完成之时,双方就无任何经济关系。本案在劳动仲裁过程中,被上诉人在仲裁申请书中说是运煤项目,既然是运煤项目,必然有结束的一日,那么双方的关系是临时性的关系,根本没有达成长期关系的意图。二、双方之间的劳务报酬均已结算。被上诉人为上诉人提供劳务共计30余天,其劳务报酬中登记为5000元,并且已经结算,不存在欠付其劳务报酬的情形。

朱XX辩称：一、被答辩人认为没有与答辩人达成长期劳动关系的意图,就认定双方为劳务关系,没有法律依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十二条规定,劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同,故劳动关系不一定都是长久性,固定性的,更不能仅凭用人单位一句没有与劳动者达成长期关系的意图,就否认双方之间事实劳动关系的成立。二、被答辩人慌称以各种支付方式支付答辩人报酬,却没有提供证据来证明其所谓的各种支付方式,根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定,以及《劳动争议调解仲裁法》的规定,应当承担举证不能的法律后果。

朱XX上诉请求：撤销原判,改判被上诉人支付上诉人朱XX工资12298.9元,双休日加班费9195.4元,法定节假日加班费1379.3元,双倍工资2298.9元,共计25172.5元，并由东XX公司承担本案一、二审的诉讼费、保全费。事实和理由：一、一审法院以月平均工资4832元的标准计算上诉人相关劳动待遇,适用法律错误,应予纠正。(1)被上诉人与上诉人约定的月工资为10000元,虽然被上诉人在诉讼中一直否认该工资标准,但至少被上诉人认可上诉人的月工资为5000元,包括被上诉人在起诉状中也明确写道其与上诉人约定的月工资为5000元,而且被上诉无论在劳动仲裁开庭时,还是在一审法院开庭时,都也认可上诉人的月工资为5000元,而一审法院却私自将上诉人的月工资以2019年度山西省城镇单位就业人员平均工资,即月平均工资4832元为标准计算相关劳动待遇,明显错误。(2)根据上诉人一审提交庞XX、贺XX的证人证言,可以相互印证,被上诉人与上诉人约定的月工资为10000元。另外,根据劳动部《工资支付暂行规定》第6条,劳动者工资支付凭证的制作和保存是用人单位应承担的一项法定义务,该项法定义务不因任何事由而免除。故即便上诉人无法举证证明其工资标准,但在用人单位没有任何证据的情况下否认上诉人所主张的工资标准,人民法院全可以依照《工资支付暂行规定》以及民事诉讼证据规则的规定,推定上诉人主张的工资标准成立。因此,一审法院以月平均工资4832元的标准计算上诉人相关劳动待遇,适用法律错误,二审法院应依法认定上诉人月工资为10000元,并以此计算相关劳动待遇。二、上诉人在一审法院曾申请冻结东XX公司的账户资金,支出受理费272元,根据法律规定,应由东XX公司承担。

东XX公司答辩意见同上诉状。

东XX公司向一审法院起诉请求：判决确定东XX公司与朱XX是劳务关系而非劳动关系，不支付朱XX工资、加班费和双倍工资。

一审法院认定事实：2019年6月1日至2019年7月5日，朱XX在山阴五家沟煤矿东XX公司下设的收发煤工作地从事收发煤工作，双方未签订劳动合同。2020年5月28日，朔州市劳动人事争议仲裁委员会裁决，东XX公司支付朱XX工资12298.9元，双休日加班费9195.4元，法定节假日加班费1379.3元，未签订书面劳动合同的双倍工资2298.9元。另查明，庞XX与东XX公司合同纠纷、追偿权纠纷两案分别于2019年9月10日、2020年4月26日在一审法院立案。2020年4月23日，张XX向一审法院提起诉讼，要求东XX公司、庞XX、贺XX返还其代垫付各项业务费用款69297.4元。

一审法院认为，本案的争议焦点是双方是否存在劳动关系及相关劳动待遇的支付标准。人社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）规定，对于用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，劳动关系的成立要具备如下三个要素：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。同时，对于劳动关系的认定应同时综合考虑劳动者接受用人单位的管理程度，从事用人单位安排的工作内容，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护等情况。本案中，朱XX在山阴县五家沟煤矿从事收发煤工作，双方虽然未签订书面劳动合同，但朱XX是为东XX公司从事收发煤工作，东XX公司对其工作内容予以认可，双方已形成事实劳动关系，朱XX应享受相关劳动待遇。关于朱XX的工资标准，因双方当事人均无充足的证据证明其所主张的工资标准，双方对劳动报酬的约定不明确，以2019年度山西省全口径城镇单位就业人员平均工资（57987元／年，月平均工资4832元，工作日工资222.16元）为标准计算相关劳动待遇较为合理，也符合相关法律规定。《中华人民共和国劳动法》规定劳动者有取得劳动报酬和休息休假的权利，不得克扣或无故拖欠劳动者的工资。休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200％的工资报酬；法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300％的工资报酬。《中华人民共和国劳动合同法》规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。朱XX于2019年6月1日至2019年7月5日为东XX公司工作，周六日与法定节假日均未休息，双方未签订劳动合同且东XX公司未支付其劳动报酬。故东XX公司应支付朱XX上述期间的欠发工资、双休日加班费、法定节假日加班费、未签订劳动合同的双倍工资。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、山西XX公司于本判决生效后十日内给付朱XX从2019年6月1日至2019年7月5日的工资5331.8元、双休日加班费4443.2元、法定节假日加班费666.5元、未签订书面劳动合同的双倍工资1110.8元，共计11552.3元。二、驳回山西XX公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由山西XX公司负担。

本院经审理查明的事实与原审认定的事实基本一致，予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1.双方当事人之间是否存在劳动关系；2.上诉人东XX公司是否支付上诉人朱XX工资；3.原判认定工资基数标准是否适当。上诉人东XX公司和上诉人朱XX均符合劳动法律法规规定的主体资格，上诉人朱XX为上诉人东XX公司在山阴县五家沟煤矿从事收发煤工作，双方虽然未签订书面劳动合同，但上诉人东XX公司对其工作内容予以认可，双方既存在法律上的平等关系，又存在客观上的隶属性，符合劳动和社会保障部劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，故原判认定双方形成事实劳动关系并无不不当。上诉人东XX公司称双方之间的劳务报酬均已结算，但并无充分证据予以证实，原判由其支付上诉人朱XX工资并无不当。关于上诉人朱XX的工资标准，因双方当事人均无充分的证据证明其所主张的工资标准，且双方对劳动报酬的约定不明确，原判以2019年度山西省全口径城镇单位就业人员平均工资为标准计算相关劳动待遇并无不当，也符合相关法律规定，本院予以确认。

综上所述，上诉人东XX公司、上诉人朱XX的上诉请求不能成立，应予驳回；原判适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20.0元，由上诉人朱XX负担10元，上诉人山西XX公司负担10元。

本判决为终审判决。

审 判 长   李　福

审 判 员   殷　莉

审 判 员   边艳桃

二〇二〇年十二月七日

法官助理   蒲XX

书 记 员   邢XX