律师观点分析

上海市静安区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）XX0106民初23375号 原告：A，女，1979年3月15日出生，汉族，住上海市杨浦区， 委托诉讼代理人：A，上海XX律师事务所律师， 委托诉讼代理人：A，上海XX律师事务所律师， 被告：上海XX公司，住所地上海市松江区， 法定代表人：A，总经理， 委托诉讼代理人：A，上海XX律师事务所律师， 委托诉讼代理人：A，上海XX律师事务所律师， 第三人：A，男，1978年7月20日出生，汉族，住上海市静安区XX***弄***号， 委托诉讼代理人：A，上海XX律师事务所律师， 原告A与被告上海XX公司、第三人B抵押合同纠纷一案，原告于2017年3月15日诉至上海市黄浦区人民法院，该院于2017年3月22日依职权将该案移送本院，本院于2017年6月12日立案后，依法适用普通程序，因被告、第三人下落不明，依法向其公告送达起诉状副本及传票等诉讼文书，公告期间，被告、第三人均应诉，被告于2017年7月31日提出管辖权异议，本院于2017年8月2日裁定驳回，被告不服，提出上诉，上海市第二中级人民法院于2017年9月25日裁定驳回上诉，A裁定，本案于2017年11月1日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人A、B、被告委托诉讼代理人C、第三人委托诉讼代理人D到庭参加诉讼，本案现已审理终结， 原告向本院提出诉讼请求：判令原告对被告名下位于上海市松江区XXXXX号XXX幢的房屋进行拍卖、变卖，并对该房屋拍卖、变卖所得价款就顺位在前的抵押权人受偿后的余值享有优先受偿权，审理中，原告明确，抵押担保的范围包括债权本金4,785,300元，逾期违约金(之前未清偿的139,838.53元，加上以4,785,300元为基数，按日0.06%自2016年2月2日计算至实际清偿之日止)，迟延履行债务利息(之前未清偿的227,420元，加上以4,785,300元为基数，按日0.0175%自2016年2月2日计算至实际清偿之日止)， 事实和理由：2014年5月26日，案外人A、B与原告签署《借款协议》，约定上述两名案外人向原告借款5,500,000元，并以其位于本市松江区XXXXX号XXX幢房产(以下简称“洞业路XXX号XXX幢房产”)作为抵押，后案外人向原告请求将抵押房产变更为本市松江区XXXXX号XXX幢(以下简称“洞业路XXX号XXX幢房产”)，双方遂于2014年7月10日签署《借款补充协议》，因原告当时不在国内，故双方合意由第三人A代原告办理相关抵押登记手续，各方均认可XXXXX号XXX幢房产的抵押权人为原告，在此基础上，A与被告签订《房地产抵押借款合同》，并于2014年7月10日就洞业路XXX号XXX幢房产办理了抵押登记手续，抵押权人为A，后因A、B未按期还款，原告于2014年12月25日向上海市黄浦区人民法院提起诉，该院次日立案，经审理，该院于2015年4月22日作出(2015)黄浦XX一(民)初字第33号民事判决，该判决生效后，原告申请强制执行，但截至2017年11月1日，A、B尚欠本金4,785,300元，逾期违约金1,948,681.93元、迟延履行债务利息754,999.33元，原告遂诉至法院，要求行使抵押权并优先受偿， 被告辩称，首先，A未持有原告的委托授权书，A虽确实代原告与被告签订了借款抵押协议，但该协议不是双方真实意思表示，只是形式上的借款协议，故应为无效，抵押登记因基础关系无效亦应无效，第二，即使抵押权登记有效，抵押权人也是A，原告不得直接行使抵押权，第三，原告未在法定期限内主张抵押权，本案已过诉讼时效，第四，上海市黄浦区人民法院于2015年8月8日从倪某某的银行账户划扣了3,599,521.47元，上述金额应从本金金额中扣除，违约金应按照生效判决照实计算， 第三人述称，原告与第三人系好友，系争抵押手续是原告委托其办理的，办理抵押登记的当天，第三人代原告签署了借款补充协议，明确了实际债权人和抵押人均为原告，也明确了委托的事实，综上，同意原告的诉请， 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，经审理查明：案外人A与B为夫妻关系，被告系A与B的女儿C独资的有限责任公司， 2014年5月26日，A、B与原告签署《借款协议》，约定上述两名案外人向原告借款5,500,000元，并以其洞业路XXX号XXX幢房产作为抵押；借款期限一个月；案外人上海XX公司提供连带保证责任，同年7月10日，A代原告与B签署《借款补充协议》，约定因A向银行贷款需要上述《借款协议》项下抵押物，故原告同意配合A办理撤销该抵押物；A将洞业路XXX号XXX幢房产抵押到原告指定名下，待抵押权证办出后，原告即撤销原抵押物；因原告本人在国外，为配合A工作，将XXXXX号XXX幢房产抵押到A名下，同日，A与被告签订《房地产抵押借款合同》，约定被告向A借款7,000,000元，借款期限自2014年7月10日至2014年8月9日；被告以其所有的XXXXX号XXX幢房产作为抵押担保；抵押担保范围包括借款本金、利息、罚息、实现债权和抵押权的费用(包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等)等，次日，A与被告就XXXXX号XXX幢房产办理了抵押登记，抵押权登记证明记载的抵押权人为A，债权数额7,000,000元， 因A、B未足额归还上述《借款协议》项下借款，原告于2014年12月25日将其及上海XX公司诉至上海市黄浦区人民法院，该院于2014年12月26日立案受理，并于2015年4月22日作出(2015)黄浦XX一(民)初字第33号民事判决，判令A、B归还原告借款4,785,300元及逾期违约金(4,785,300元为基数，按每日0.06%的标准自2014年8月15日计至实际支付之日止)，并支付律师服务费220,000元；案外人上海XX公司对上述付款义务承担连带清偿责任；案件受理费51,295元，由A、B、上海XX公司负担，该案生效后，原告申请执行，2016年2月1日，上海市黄浦区人民法院作出(2015)黄浦执字第3391号执行裁定书，记载在执行(2015)黄浦XX一(民)初字第33号民事判决过程中，已执行到位1,647,439.47元并发还原告，因被执行人A、B、上海XX公司无财产可供执行，故裁定本次执行程序终结， 另查明：1.2014年5月27日，原告与A签订《借款协议》，约定A向原告借款1,500,000元，借款期限自2014年5月27日至2014年6月10日，因A未按约还款，原告遂将其与A诉至上海市黄浦区人民法院，该院于2015年5月15日作出(2015)黄浦XX一(民)初字第2330号民事判决，判令A、B归还原告借款1,500,000元，支付逾期还款违约金(1,500,000元为基数，按每日0.06%的标准自2014年6月11日计至实际支付之日止)及律师服务费60,000元；案件受理费减半收取计9,420元，由A、B负担，案件生效后，原告申请执行，执行案号为(2015)黄浦执字第3392号，2.2015年8月9日，上海市黄浦区人民法院自A某银行账户划款3,599,521.47元， 对于(2015)A一(民)初字第33号民事判决已执行到位的金额，双方存在争议，为此，原告提供银行转账记录、“上海法院12368”短信截屏、民事裁定书等为证，根据上述证据，在(2015)黄浦XX一(民)初字第2330号与(2015)黄浦XX一(民)初字第33号民事判决执行过程中，相关法院划付给原告的执行款总金额与相关法院从A某银行账户中扣取的金额相等，而(2015)黄浦XX一(民)初字第2330号民事判决已执行完毕，故针对(2015)A一(民)初字第33号民事判决已执行到位的金额应为原告所述的1,647,439.47元， 本院认为，本案的主要争议焦点在于：一、如果抵押权系原告享有，本案诉讼是否已过诉讼时效；二、系争抵押权是否由原告享有， 关于焦点一，根据相关法律规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，但该规定不能被理解为抵押权的诉讼时效与主债权的诉讼时效完全独立，相反，抵押权的诉讼时效由主债权的诉讼时效决定，主债权诉讼时效的中止、中断将导致抵押权诉讼时效的中止、中断，针对系争5,500,000元的主债权，原告已通过起诉的方式导致主债权诉讼时效中断，且在该民间借贷纠纷审理期间，中断事由持续，故直至该案于2015年4月作出判决诉讼时效才重新起算，嗣后该生效民事判决申请执行，根据相关法律规定亦具有诉讼时效中断的效力，因此，原告于2017年3月以起诉的方式主张抵押权，尚未超过诉讼时效， 关于焦点二，首先，《借款补充协议》虽由A代原告与B签署，且在签署时未持有书面委托授权书，但原告至少事后明确表示认可，该协议实质内容为变更债务担保方式，即将原本由借款人提供的抵押担保变更为由第三人(即本案被告)提供的抵押担保，不论A与被告的法定代表人是否为父女关系，也不论A是否为被告的实际控制人，在缺乏被告事后追认的情况下，A均无权代表被告进行意思表示，因此，A系无权处分被告的财产，协议本身虽仍应认定为有效，但被告无法定义务履行该协议， 其次，根据《借款补充协议》，被告的法律地位应为新加入的担保人，如按照该协议履行，抵押权所对应借款合同的相对方应当是原告与A、B，但是，系争抵押权在登记机关备案的却是A与被告签订的《房地产抵押借款合同》，在该合同中，被告的身份并非担保人，而是借款人， 再次，抵押登记机关系根据当事人向其提供的相关材料作出抵押权登记，这些材料是抵押权的来源和内容依据，虽然系争抵押权证所记载的内容从表面上确实与《借款补充协议》约定的情形一致，即抵押权人是A，抵押物是位于本市洞业路XXX号XXX幢的房产，但依据物权法定及物权公示原则，法院只能依备案于登记机关的协议认定系争抵押权所担保的是被告自身的债务，并非倪某某与潘某某的债务，原告与被告之间并无借款关系，故其不是抵押权人， 最后，原告虽表示，因其本人未到场，登记机关不予办理抵押登记，不得已才签订了虚假的《房地产抵押借款合同》，但并无任何证据证明，相反，原告可以通过办理经公证的委托授权书，由A与被告签订书面抵押合同，再去办理抵押权登记，即使被告均系自愿配合原告的代理人A办理了系争抵押登记，但该抵押登记亦无法达成《借款补充协议》约定的法律后果， 综上，原告要求确认并实现抵押权的诉请缺乏事实及法律依据，本院不予支持，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条、《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十六条、第二百零二条、《最高人民法院的规定》第十二条、第十三条第六项规定，判决如下： 驳回原告A的全部诉讼请求， 案件受理费80元，由原告A负担， 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院， 审　判　长　　A 审　判　员　　B 人民陪审员　　戴正上 二〇一八年二月十九日 书　记　员　　C 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国民法通则》 第一百三十五条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外， 第一百四十条诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算， 二、《中华人民共和国物权法》 第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外， …… 第十六条不动产登记簿是物权归属和内容的根据，不动产登记簿由登记机构管理， 第二百零二条抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护， 三、《最高人民法院%26lt;关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题%26gt;的规定》 第十二条当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断， 第十三条下列事项之一，人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力： …… （六）申请强制执行； ……