转载：局部修改他人的游戏源代码后发布至服务器经营构成侵犯著作权罪

【审判规则】  

行为人取得网络游戏经营者的游戏源代码后，对该游戏的难易程度和游戏道具价格进行调整并将之发布在服务器上。该行为人采用与经营者运营的游戏名称相近似的名称进行运营。虽然行为人对经营者的游戏源代码进行了局部修改，但修改后的程序与原程序具有同源性，不构成实质性修改。在此情况下，行为人以营利为目的，擅自复制网络游戏经营者享有著作权的游戏源代码，并发布在网络上经营，其行为符合侵犯著作权罪的构成要件，依法应当以侵犯著作权罪定处罚。　

【关 键 词】

刑事　侵犯著作权　网络游戏　经营者　源代码　局部修改　同源性　实质性修改　营利　主观目的　复制　经营活动　构成要件　定罪处罚

【基本案情】

深圳第七大道科技有限公司为“弹弹堂”游戏的著作权人。2011年10月至2012年1月，燕X航通过修改在网上下载的深圳第七大道科技有限公司的“弹弹堂”游戏源代码，调整了该款游戏的难易程度以及降低游戏道具价格后，以“52弹弹堂”、“霸气弹弹堂”和“11弹弹堂”为游戏名分别发布在服务器上进行运营。经鉴定，在燕X航电脑里提取的“弹弹堂”游戏服务器端中的程序与深圳第七大道科技有限公司提供的相应程序具有同源性，相似率在99%以上。2012年1月9日，公安机关将燕X航抓获。

公诉机关以燕X航犯侵犯著作权罪，提起公诉。

庭审中，燕X航认可公诉机关指控的其获取非法利益人民币146 401元。

【争议焦点】

行为人在未经游戏软件著作权人许可的情况下，取得游戏经营者的游戏源代码后，进行了局部修改，并将其发布在服务器上，以与经营者运营之游戏名称相近似的名称运营，从中牟取利益，行为人的行为是否构成侵犯著作权罪。

【审判结果】

一审法院判决：燕X航犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八万元。

燕X航不服一审判决，提出上诉称：庭审时本人当庭表示银行卡的收入记录还包括其它收入，公诉人当庭表示只要认罪会考虑从轻或减轻量刑后，本人立刻确认了涉案金额并承认了所有的罪行；游戏服务端程序应该系在本人所租用的服务器中提取而并非在本人电脑中；游戏源代码系本人从网站下载后调试和修复形成的，为进一步的学习和研究，本人在网上搭建服务器，网上搭建私人服务器的行为很普遍；本人在被抓获时才知道触犯了法律，并始终保持认罪态度，主动交代问题，在羁押期间还检举揭发其它私服。请求二审法院撤销一审判决，依法予以改判。

二审法院裁定：驳回上诉，维持原判。

【审判规则评析】

本案的鉴定结论证明，从燕X航电脑里提取的“弹弹堂”游戏服务器端中的程序与被害人深圳第七大道科技有限公司提供的相应程序具有同源性，相似率在99%以上。燕X航对被害人的游戏源代码进行了局部修改，但未对游戏数据文件进行实质性改动。燕X航无视国家法律，以营利为目的，未经“弹弹堂”游戏软件著作权人深圳第七大道科技有限公司的许可，复制发行软件著作权人享有著作权的计算机软件“弹弹堂”游戏，并通过互联网传播“弹弹堂”游戏，且收取费用，燕X航的行为已构成侵犯著作权罪。燕X航非法经营数额达人民币146 401元，情节严重。另外，燕X航检举揭发他人违法犯罪的情况，并未得到事实查证。

【适用法律】

《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

第二十六条 组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第二百一十七条 以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；

（二）出版他人享有专有出版权的图书的；

（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；

（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（一）项 以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在三万元以上的，属于“违法所得数额较大”；具有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：

（一）非法经营数额在五万元以上的；

第十二条 本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条 对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十三条 关于通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准问题

以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、美术、摄影、录像作品、录音录像制品、计算机软件及其他作品，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十七条规定的“其他严重情节”：

（一）非法经营数额在五万元以上的；

（二）传播他人作品的数量合计在五百件（部）以上的；

（三）传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上的；

（四）以会员制方式传播他人作品，注册会员达到一千人以上的；

（五）数额或者数量虽未达到第（一）项至第（四）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；

（六）其他严重情节的情形。

实施前款规定的行为，数额或者数量达到前款第（一）项至第（五）项规定标准五倍以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“其他特别严重情节”。

【法律文书】

刑事起诉状 公诉意见书 辩护词 刑事答辩状 刑事上诉状 刑事一审判决书 刑事二审判决书

【效力与冲突规避】

指导性案例　有效　参照适用

燕X航侵犯著作权案

【案例信息】

【中 法 码】刑法分则·破坏社会主义市场经济秩序罪·侵犯知识产权罪·侵犯著作权罪·本罪认定·构成本罪 (S090402030411)

【案    号】 (2012)深中法知刑终字第35号

【罪    名】 侵犯著作权罪

【判决日期】 2012年09月26日

【权威公布】 最高人民法院公布：2012年中国法院知识产权司法保护50件典型案例

【检 索 码】 P0714+7164GDSZ++0412B

【审理法院】 广东省深圳市中级人民法院

【审级程序】 第二审程序

【公诉机关】 广东省深圳市南山区人民检察院

【上 诉 人】 燕X航（原审被告人）