转载：行为人违法搭建商铺并以招商构成非法经营罪

【审判规则】  

行为人以公司的名义，搭建商铺并对外出租，收取租金。但鉴于行为人即未经行政机关的许可，亦未向行政主管部门申请领取施工许可证，亦说明该行为系为违法行为。同时，行为人以营利为目的收取租金，属于经营的一种，也亦说明行为人具有非法谋取利润的主观故意。故行为人的行为符合非法经营罪的犯罪主观及客观表现形式。同时，行为人获取非法利润已多达1300万元，属于情节严重的情形。因此，行为人的行为已符合非法经营罪的犯罪构成要件，应以非法经营罪对行为人定罪处罚。　

【关 键 词】

刑事　非法经营罪　非法经营　收取租金　未经许可　谋取利润　情节严重

【基本案情】

2010年1月至10月期间，翁X喜与孔岳（另案处理）以岳腾基业公司（北京岳腾基业投资顾问有限公司）、 岳腾基业第一分公司（北京岳腾基业投资顾问有限公司）的名义，在即未经许可，也未向人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证的情形下，在北京通州区新华大街甲256号院内搭建商铺，并对外招租。后有350多名商户与其签订商铺租赁合同，翁X喜向商户承诺商铺的开业日期，并向商户收取租金及保证金，共计收取人民币1300余万元。案发后，翁X喜尚有10名商户的租金为退回，共计人民币558 740元。

公诉机关以翁X喜犯合同诈骗罪，提起公诉。

【争议焦点】

行为人利用公司的名义，在即未经行政机关的许可，亦未向行政主管部门申请领取施工许可证的情形下，建造商铺并对外出租收取租金，行为人的行为是否构成非法经营罪。

【审判结果】

一审法院判决：被告人翁X喜犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元。

宣判后，被告人翁X喜未提出上诉，公诉机关亦未提出抗诉，判决已发生法律效力。

【审判规则评析】

非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。该罪侵犯的客体为市场秩序；主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的；客观方面主要表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。其中，对于该罪的主要认定标准即为经营行为，虽然“经营”一词在语言学上并不特指经济营业活动，而是指“筹划并管理”、“泛指计划和组织”等，但是，作为“破坏社会主义市场经济秩序罪”中规定的非法经营行为，其“经营”一词理应是经济领域中的营业活动，即应理解为是一种以营利为目的的经济活动，包括从事工业、商业、服务业、交通运输业等经营活动。并且，此“经营”行为以营利为目的是必要的，这是非法经营罪作为一种经济犯罪所应具备的—个基本特征。同时，该经营行为非法行为。所谓“非法”，是指该经营行为违反国家立法机关制定的法律和决定及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其次，对于该罪中的“情节严重”，根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条的规定，“个人非法经营数额在五万元以上的，单位非法经营数额在十五万元以上的，属于情节严重。”综上，行为人即未经行政机关的许可，亦未向行政主管部门申请领取施工许可证的情形下，违法建造商铺，并对外招商并收取租金，已属于经营行为，并具有谋取非法利润的目的。同时，行为人获取非法利润1300余万元，已属于情节严重的情形。因此，应以非法经营罪对行为人定罪处罚。

行为人利用公司的名义，在即未经行政机关的许可，亦未向行政主管部门申请领取施工许可证的情形下，建造商铺并对外出租收取租金。由于行为人的行为未经法定的程序进行，故行为人系为违法行为，也亦说明行为人有谋取非法利润的主观故意。同时，行为人利用租赁合同，收取租金，系说明行为人是以营利为目的，故该行为属于经营的一种。并且，行为人获取非法利润已高达1300余万元。因此，应以非法经营罪追究行为人的刑事责任。

【适用法律】

《中华人民共和国刑法》第二十五条 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。

第二十六条 组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织,是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第五十二条 判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第六十一条 对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。

第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条 人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。

对未成年人犯罪应当从轻或者减轻判处罚金，但罚金的最低数额不能少于五百元。

【法律修订】

《中华人民共和国刑法修正案（九）》（2015年11月1日生效）将《刑法》修改，本案例适用的第二十五条、第二十六条、第五十二条、第六十一条内容没有变更。

本案例适用的第二百二十五条修改为第二百二十四条，内容没有变更。

【法律文书】

拘留通知书 逮捕决定书 刑事起诉状 公诉意见书 辩护词 刑事答辩状 刑事一审判决书

【效力与冲突规避】

参考性案例　有效　参考适用

翁X喜非法经营案

【案例信息】

【中 法 码】刑法分则·破坏社会主义市场经济秩序罪·扰乱市场秩序罪·非法经营罪·本罪认定·构成本罪 (S09050202022)

【罪    名】 非法经营罪

【权威公布】 被最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭《刑事审判参考》2014年第6集(总第101集)收录

【检索码】 P0714+8171BJEZ++0314C

【审理法院】 北京市第二中级人民法院

【审级程序】 第一审程序

【公诉机关】 北京市人民检察院第二分院

【被 告 人】 翁X喜