转 网络传播淫秽物品案的管辖及量刑

      [案情]
        2006年9月，王钦创建了域名为“pe68.com”的网站，供他人以手机WAP方式访问，通过在该网站上发布广告收取广告费用。2007年5月，为增加网站点击数以赚更多广告费，王钦又租用南京创网科技有限公司的网络空间，创建了域名为“ankg.cn”的网站，并将包括1197篇淫秽文章在内的共计1404篇文章上传，供他人浏览。后王钦又将“ankg.cn”网站与“pe68.com”网站链接，以进一步增加“pe68.com”网站的点击量。至案发，王钦从中牟取广告费9000余元。
        [裁判]
        一审法院南京市白下区人民法院认为，被告人王钦以营利为目的，传播淫秽物品，情节严重，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，结合被告人王钦较好的认罪态度，以传播淫秽物品牟利罪判处被告人王钦有期徒刑五年，罚金人民币4万元。宣判后，王钦以量刑过重为由提起上诉至南京市中级人民法院。二审法院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，依法驳回上诉，维持原判。
        [评析]
        本案涉及到在惩处网络犯罪中，必须解决的两个方面的法律问题，即诉讼程序方面的管辖权和刑事实体上的量刑标准问题。
   　 一、南京市白下区人民法院有无管辖权
   　 根据我国的法律规定，普通刑事案件依法由犯罪行为实施地、犯罪结果发生地、被告人居住地管辖。但是，利用互联网实施的犯罪具有虚拟化特点，其刑事管辖权的确定具有特殊性。纵观国内外的司法实践，对此类案件的管辖，一般有以下几个原则：
   　 1.扩大属地管辖原则，即该犯罪如果与某地有关联，该地即可以取得管辖权。2.网址所在地管辖原则。行为人在网络上的活动处于经常性的变动之中，行为人的IP地址具有不确定性，不能作为确定案件管辖的唯一依据，单纯对该地址的进入不能成为异地法院拥有管辖权的依据。但是，由于每台计算机在网络上均具有唯一的物理地址——网址，网络的每次使用确定无疑地留下活动的记录，据此，根据活动记录可以确定在一定时空内使用该计算机的行为人。当网址拥有者的资料真实可信，而且取证可能的情况下，查明与网址相关联的物理地址，该网址可以成为确定管辖的依据，由此确定案件管辖地。可以说，在利用网络实施异地犯罪的情形下，服务器所在地的地理地址便是取得管辖权的重要依据。3.犯罪地管辖原则。首先是犯罪行为地管辖。网络犯罪必须通过一定的计算机终端、服务器等相对固定的计算机设备进行，没有利用计算机设备的网络犯罪应是不存在的。在案件侦查过程中，侦查人员往往是以实施犯罪行为的计算机设备为线索，确定犯罪行为地，查明行为人，因此，行为人实施网络犯罪的服务器、计算机终端等设备所在地便是犯罪行为地。其次是犯罪结果地管辖。对于网络上实施侵犯商业秘密间谍犯罪、网络入侵，散布破坏性病毒、逻辑炸弹、放置后门程序、偷窥、复制、更改或者删除计算机信息等等犯罪有一个共性，就是必须侵入他人的计算机信息网络才能作案。因此，依据被侵入的系统局域网、计算机终端等设备所在地可以确定管辖法院。4.根据行为人的目的确定管辖原则。网络的全球性使得网络行为所针对的地区、针对的对象往往不确定。但网络行为必有目的，根据社会上一般人的主观臆断，通常的逻辑思维，推定为行为人实施犯罪的意思表示，是接受犯罪行为被指向地的法律，行为人的目的构成被指向地法院管辖的基础。
   　 被告人王钦租用南京的网络服务器并上传淫秽文章，虽然没有实施侵入他人计算机系统行为，但其租用的服务器在南京，网址固定，南京与其以牟利为目的传播淫秽物品有关联，以行为人上传淫秽物品服务器所在地确定案件的管辖权，符合网址所在地管辖原则及犯罪地管辖原则。因此，南京市白下区人民法院具有本案的管辖权。
   　 二、参照的量刑标准
   　 根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，传播淫秽物品牟利罪的量刑标准有传播淫秽物品数量、网站点击量、网站会员人数及被告人牟利数额4种。本案中被告人王钦没有采用会员制，故不能以会员人数作为量刑的参照标准。至于牟利数额，因为被告人收取的广告费依据点击数产生，而点击数既有由于他人浏览健康内容产生，也有由于浏览淫秽内容产生，且二者的份额难以区分。笔者认为，对于此类犯罪，以被告人上传的淫秽物品数量，或点击数作为量刑标准比较妥当。
   　 本案中，被告人所建之网站为手机WAP网站，浏览一篇文章需要多次点击，点击数与网站浏览人数不一致。此外，网站的点击计数起始数不一定是从零开始计数，且通过一定的技术手段，网站后台程序所记录的点击数可以被修改，所以，手机网站中淫秽信息的真实点击数往往难以确定，故依据点击数量刑很难与客观事实相符。但网站内被告人上传的淫秽信息数量是确定的，公安机关在侦查时，可以从服务器的数据库中提取被告人上传的淫秽信息的准确数量，以此作为处刑轻重的依据，具有事实依据。
   　 综上，被告人王钦传播淫秽文章1000余篇，达到“情节严重”标准，故对其判处有期徒刑五年，在三至十年有期徒刑的法定幅度内，根据本人的认罪态度，此量刑是适当的。