[转载]公司股东虚假出资、抽逃出资的认定

周先进

    股东出资是设立有限责任公司法定必经程序，股东出资的结果，构成公司的注册资本，它是有限责任公司开展生产经营活动和对外承担责任的基础。实践中，股东为了规避法律，逃避法律责任，往往会在公司成立时及生产经营活动中出现虚假出资、抽逃出资、转移财产等违法行为，而公司对外的民事活动引起的纠纷和诉讼，一般不会涉及到对这类违法行为的审查，大多数是案件进入执行阶段后，公司无可供执行财产或财产不足时，才不得不揭开所谓“皮包公司”“空壳公司” 的“神秘面纱”，追寻可供执行财产的线索。所以在执行程序中发现，审查、认定这类违法行为，是追究作出这类违法行为股东法律责任，确保交易安全，保护申请执行人合法权益的关键一步。

  一、如何认定股东在公司成立时虚假出资，公司成立后抽逃出资、转移资产的行为

  公司设立时股东应按规定足额缴纳公司章程中规定的各自认缴的出资额，虚假出资一般表现为未足额出资，未出资或出资有瑕疵。对出资方式规定为：股东可以用货币出资，也可用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。

  在审查股东出资情况时，往往是以验资部门出具的验资证明为准，而对整个出资过程不会去仔细审查，让股东表面披着“合法出资证明”的外衣，背地里却干着虚假出资，抽逃出资的非法勾当。审查股东出资情况时，要注意结合公司章程和验资部门的验资档案同时进行。笔者认为，审查股东是否虚假出资和抽逃出资，应从下几个方面入手：
  （一）股东用货币出资的，必须是自有资金，而不能是向银行的贷款，应当按期足额将其出资存入以该准备设立的公司名义在银行开立的临时帐户上。通过汇款或转帐的关键审查①有无该资金到位的银行加盖公章的进帐单，以防止投资者在款项没有进帐前，找借口或同银行串通将该款抽回。②进帐单的资金用途是否注明为“注册资金投入”或“投资”字样，以便同货款、借款等其它款项区别开来，如果缺少这二项，即可认定该投资款未到位。通过现金直接存入的，必需要有银行的存款单据，而且要附有新设公司的收到该款的收据。有些新设公司登记时只有金融部门或其它单位的资金拥有证明书，而缺少银行进帐单或存款凭单，同样不能说明该出资款以进了银行临时帐户上，此时，同样可认定该投资款未实际到位。

  （二）股东以实物出资的，应区分动产和不动产，并非任何实物都可以作为股东的出资，股东出资的实物，应为公司生产经营所需的建筑物设备或其他物资，且股东对该实物需拥有所有权，不得以租赁物或他人的财产作为自己的出资，也不得以虽为自己所有但已设立担保的实物作为出资。股东以动产出资，如机器设备、原材料、零部件等，股东必需向公司交付该动产，使该动产处于公司的住所地或经营场所，并受公司的监管，关键审查①有无动产的购货发票或购买证明或属于自身拥有所有权和处分权的有效证明。②有无该动产登记的详细清单（如数量、产地、品名、生产厂家等）。③有无股东之间达成的将该动产转移给公司作为投资的协议和该动产已经转移至公司的相关凭证。以不动产出资的，如建筑物、房屋、厂房等，要有该不动产的相关资料（如平面图、房屋名称、座落地点、房屋用途、所有权证件等），然后要有关部门进行评估作价的依据，并且必须办理不动产过户至开办公司的手续，因为不动产所有权的让渡，是以登记为要件的，否则不发生法律效力，只有完全履行作价及转移手续后，其出资义务才告履行完毕。对不符上述条件者，即可认定股东出资没有到位。

  （三）股东以工业产权出资的，如以专利权出资的，应向专利管理机关办理登记并公告，以专利权作价认缴出资并在公司章程中予以确定，但不能以公司签订专利权使用许可合同的方式，向公司转让其专利权手续，因为专利资料都是公开的，社会公众对该资料很容易获取，故不存在交付的问题，否则，可视为投资款未到位。
  以商标权出资的，应到商标注册管理机关提出申请，经核准予以公告、备案后该出资才算成立，否则可认定该出资未到位。

  （四）股东以非专利技术出资的，应向公司交付有关的非专利技术资料、非专利技术与具有公开性的专利权不同，它具有秘密性和不公开性，如果股东不向新办公司交付该技术资料的话，公司则无法取得该项技术，即只要股东有证据证明其以适当的方式向公司转移了该项技术，其出资才告成立。

  （五）以土地使用权出资的，因我国土地归国家或农村集体经济组织所有，非土地所有人可通过出让或转让方式取得土地使用权，股东以土地使用权出资的必须作价入股，报县级以上土地管理部门审核批准，办理有关过户手续，使公司取得土地使用权后，该出资才有效，否则其出资可以认定不成立。

  （六）对以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权等非货币财产出资的，应当进行评估作价，评估价格明显高于市场价格或低于公司章程的所定价格的，可申请评估部门重新评估，对差额和不足部分，可认定该部分投资未到位。因考虑到无形资产出资作价比较困难和复杂，旧《公司法》对以工业产权、非专利技术作价出资的金额还有所限制，即不得超过有限责任公司注册资本的20%。即超过20%的出资部分，视为没有出资。