[转载]流押、流质条款的禁止及实务中的有关重要问题

（一）流押条款和留质条款禁止的规定

（《物权法》第186条对流押规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产转移为债权人所有。”第211条对流质规定：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人未履行债务时质押财产为债权人所有。”“流”是流失的意思。

（1）违反了上述规定，导致抵押合同、质押合同的部分无效，流押、流质条款的无效不影响其他条款的效力。

（2）违反上述规定，也违反了物权法定原则中内容法定的要求。《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”

（3）“不得”的时间，在债务履行期限届满之前。也就是说，在履行期限届满之后（进入抵押权、质权实行期之后），双方当事人可以约定抵押财产归抵押权人，质押财产归质权人。这种约定称为折价协议。

例：债务人某甲把一台机器抵押给债权人某乙，１月１日订立抵押合同。某甲债务履行期限届满之日为同年１２月１日。在１月１日到１２月１日（含该日）之前，约定某甲“不履行到期债务，该机器归某乙所有”的，为无效；在１２月１日以后作出这种约定（折价协议）的为有效。

（二）禁止流押条款、流质条款的原因

（1） 一般认为，禁止流押条款和质押条款，是为了防止债权人乘人之危。

（2）其实，还有一个重要的原因，就是流押不能满足物权变动的形式要件，易使第三人蒙受不测之损害，危害交易安全。《物权法》第6条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”

流押和流质，当事人约定的物权变动是以债务人不履行到期债务为条件的。流质尚可解释为动产简易交付，抵押不移转占有，连解释的余地都不存在。流押应当禁止，流质在法律上是否可以放宽。不无探讨的必要。

（3）第三个原因，是流押和流质约定的折价价格，到时可能会有很大变化，可能造成显失公平的后果。

（三）流押条款、流质条款对谁不利

一般认为，流押条款、流质条款对抵押人、出质人不利。假如流押条款、质押条款有效，也有可能对债权人（抵押权人、质权人必为债权人）不利。比如，在债务人为抵押人、出质人时，只是以抵押财产和质物为责任财产，而排除了债务人的其他责任财产。

责任财产是技巧运用的理论基础，此点我另行作小文说明。

（四）实务中的两个重要问题

（1）将抵押物、质物抵债，需要当事人的二次约定，即当事人先签订抵押合同、质押合同（第一次约定），在进入实行期后，要再行约定以担保物抵债（第二次约定为折价协议）。

我见到过这样一个判例：当事人约定了流押，进入实行期后，双方当事人对流押条款都没有任何异议，都同意以抵押物抵债，后来当事人因主合同发生争议，抵押人就向法院提出请求确认流押条款无效。当事人关于折价抵债的合意就被判决粗暴地否决了。

这是一个意思表示解释的问题，按照真意解释原则，应认定上述当事人有了二次协议。《合同法》第125条第1款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”

（2）当事人能否在订立抵押合同、质押合同时，就折价协议订立预约？是可以的，因为预约，就规定了当事人进入实行期后要进行二次约定。