所有被剥夺自由的人都应当获得辩护。这既是基本人权保障的需要，也是我国政府已经签署的《联合国公民权利和政治权利公约》确定的刑事案件被告人有资格享有的“最低限度的权利”。尽管因为种种原因李某江没能聘请本律师为其故意伤害案的二审辩护人，但我还是要说说：
本案的起因就是“蓝衣男子”在溜冰时，将李某江这边的人陈某撞了一下，李某江等人要求对方道歉，对方不肯，李某江等人因此决意教训对方，对方察觉到李某江等人的意图后，就向外打电话邀人，李某江这边的夏某新见状也打电话邀人。邀人——聚众，目的——斗殴。所以，本案实际上是因日常碰撞引发的一场聚众斗殴。常言说“骂人无好口、打人无好手”，在聚众斗殴中当然有可能将人打死打伤。考虑到这种打死打伤的可能性后果斗殴者一般都能预见，所以我国《刑法》在第292条第2款规定：聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第234条（故意伤害罪），第232条（故意杀人罪）定罪处罚。
斗殴无非就是和对方打架，问题是在打斗过程中，同案斗殴者完全有可能在打击对方的同时，超出合意的范围，将打击的“对方”扩大，本案就是属于这种情况。
本案中，“蓝衣男子”察觉李某江等人可能要教训自己，在打电话邀集帮手的情况下，又“求助”于溜冰场的保安。李某江等人跟随蓝衣男子到街上后，李某江冲上去朝蓝衣男子攻击，当即被保安棒击头部打倒在地制服。保安黄某安用电棍电击夏某钱，被告人陈某、夏某新见状和夏某钱一起将攻击矛头突然转向保安，并追砍保安黄某安，陈某砍中黄某安右大腿致右侧股动脉破裂引起失血性休克死亡。可见，李某江从一开始主观上想都没有想过要去打保安，客观上也没有打向保安，他始终只意图教训蓝衣男子。那么，同案人将保安砍伤并造成死亡结果，李某江对此是否应该担责呢？这涉及刑法关于共犯人行为过限的处理问题。也就是说，同案人的行为超过了彼此商量好的共犯范围，李某江是否应该对从未期望过的对象和结果负责？是否成立陈某等人故意伤害（致死）保安的共犯？
我国《刑法》第25条第1款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”“共同”不仅有“相同”的含义，还要有“意思联络”。本案中，李某江始终只有“教训”蓝衣男子的意思，实际上他也只朝蓝衣男子攻击，在攻击蓝衣男子的当时就被保安棒击头部倒地制服，对蓝衣男子未造成伤害，对同案人突然转向追砍保安的行为一概不知。所以本案中李某江的行为如果构成犯罪，也只可能在持械聚众斗殴蓝衣男子的犯罪构成的范围内与同案人具有重合性质，成立共犯。不应该对同案人伤害保安的过限行为负责。据此，辩护人认为，一审法院在认定李某江与同案人之间成立故意伤害的共犯是错误的。错误的事实认定导致了错误地适用法律，并做出了一个错误的判决。
鉴于本案这一区别的案情，辩护人在一审及书面辩护意见中，就再三地提请一审法官要特别注意本案的案发过程，注意考察各被告人行为时的主、客观行为表现，根据责任主义原则，实行区别对待。然而一审在这一关键事实的审查上草率地认定被告人李某江与同案人陈某等人成立故意伤害保安的共犯，有意无意地走向了责任主义原则和主、客观相统一的反面。
如上所述，“蓝衣男子”和被告人夏某新均打电话邀人。邀人——聚众，目的——斗殴。其实公诉机关关于本案起因于聚众斗殴的认定是有根据的，也是正确的。尽管同时又认为后来转化为故意伤害了，在对被告人陈某、李某江、夏某钱、夏某新（在逃）适用刑法第292条第2款的规定以故意伤害罪提起公诉的同时，还是对同案被告人夏某仍坚持以聚众斗殴罪提起公诉。而一审法院认为公诉机关“定性不当”的理由是：“被害人黄某安和保安田某，邓某胜以及蓝衣男子均没有与被告人陈某、李某江等人斗殴的主观故意和斗殴行为，被告人陈某、李某江等人为发泄私愤，意图对蓝衣男子进行报复，其伤害他人的主观故意明确，且实施了伤害行为，并造成被害人死亡的结果。”并据此认定：“四被告人的行为符合故意伤害罪的构成要件，应以故意伤害罪论处。”
辩护人认为，一审的上述理由存在如下疑问：第一，我国刑法关于聚众斗殴罪并不以双方“均有”聚众斗殴的犯意为前提。也就是说一方也完全可以成立聚众斗殴。所以一审以“被害人黄某安……均没有斗殴的主观故意和斗殴行为”否定本案的聚众斗殴性质没有说服力；第二，如果说田某、黄某安等保安没有聚众斗殴的动机，那么，“蓝衣男子”系冲突的引发者，当他察觉陈某、李某江等人意图教训他时，对外打电话邀人，其聚众斗殴的犯意和行为是明显的，夏某新正是见此状为了“应付”才也打电话邀人。显然“蓝衣男子”与陈某、李某江等人均有聚众斗殴的犯意和行为不容置疑；第三，一审所谓的“发泄私愤”从来不是故意伤害的“标志”，聚众斗殴也完全可能是为了发泄私愤，司法实践中罕见有为“公愤”聚众斗殴的。可见，一审以陈某、李某江等人“发泄私愤”为由作为将四被告人的行为均定性为故意伤害的理由也不能成立；第四，如一审所述“意图对蓝衣男子进行报复，其伤害他人的主观故意明确”，足以说明被告人李某江针对的“他人”只是“蓝衣男子”，而蓝衣男子毫发无损。李某江始终无意殃及保安，实际上他也始终均未攻击保安。同案犯陈某等人突然转向攻击保安的行为超出了李某江的犯意，李某江对保安的受害主、客观上不能统一。一审关于“李某江……且实施了伤害行为，并造成被害人死亡的结果”缺乏事实根据。所以，一审关于四被告人的行为“均构成”故意伤害罪的认定存在疑问。
另外，我们有必要注意一审的一个文字游戏，那就是将李某江的“教训”意思改为“报复”。尽管“教训”和“报复”二词的含义均比较中性，但按人们的日常用语习惯，“教训”完全（或主要）是日常生活语言，而“报复”在司法实践中以及日常用语习惯上却约定俗成的与故意伤害罪中的“伤害”接近了，以致一审“逻辑地”得出了“伤害他人的主观故意明确”的错误结论。
一审认定李某江在“故意伤害案中系主犯”的理由有两点：第一点是“首先持砍刀攻击蓝衣男子”；第二点是“还授意被告人陈某及夏某新使用砍刀方法”。关于 “还授意……使用砍刀方法”，一审以此论证李某江在“故意伤害案中系主犯”的错误在于将“授意……使用砍刀方法”与“授意……使用砍刀伤人”相混淆。我国刑法关于持械聚众斗殴中的“持械”并没有排除“砍刀”，所以要判断行为人当时的“授意”是否是刑法上故意伤害罪中的“伤害”故意，关键在于授意的“方法”上。通读本案所有的证据，只有李某江供述过这样一句：“等会如果打架，用刀时尽量砍人，而不要去捅人，怕闹出人命来”（公安卷关于李某江于2009年12月29日的讯问笔录第3页）。 “如果打架”说明当时他们对打不打还没确定，视对方情况而定，所以“授意使用”本身就系武断。“不要去捅人，怕闹出人命来”恰好与李某江始终只意图蓝衣男子道歉的用意相吻合。所以，之前的“尽量”带有明显的克制之意，无“伤害”的含义。而一审偏偏只盯在“砍人”这两个字上。先入为主的与故意伤害罪挂钩。尽管这样，当时 “砍人”的语言到底是日常教训的类口语还是持械聚众斗殴中的伤害、还是故意伤害罪中的“伤害”意图也存在疑问，至少我们要结合当时的情景和其他情节进一步判断：本案起因是李某江等人与蓝衣男子因溜冰碰撞引发纠纷，蓝衣男子不肯道歉。然后李某江意图“想让对方服软，还买点烟赔罪”、“教训一下”（公安卷2009年12月29日关于李某江的讯问笔录第2页），可见将当时的“砍人”口语硬套为刑法上故意伤害罪中的“伤害”并不恰当。至少目前刑法上关于持械斗殴罪中的客观表现并没有排除持刀和轻伤以下的伤害。
另外李某江矛头始终只指向“蓝衣男子”，受害保安始终不在他的主观犯意和行为之内。所以“首先持刀攻击蓝衣男子”当然不能类推李某江对故意伤害保安也存在犯意和追求，一审“系主犯”的张冠李戴也随之不能成立。
抛开前述疑问，从另一方面讲，也许有人认为：既然李某江说过“砍人”， “蓝衣男子”是人，保安也是人，同案犯陈某等人砍的也是人（法定符合理论），任何人都受法律保护，所以同案人陈某等人砍保安也在李某江概括的“砍人”的犯意之内，因而成立故意伤害保安的共犯。辩护人认为上述法定符合论的错误在于一方面将“授意……使用砍刀方法”与“砍人”相等同；另一方面是在聚众斗殴案中一人行为致他人受害的情况下，不加区分的将所有参与斗殴者都归入故意伤害罪的“共犯”，将刑法第292条的一、二款不同的犯罪主体相混淆。然而“持械聚众斗殴”中的“持械”是必要条件，否则刑法第292条就不可能专为此情形提高量刑幅度。显然，持械聚众斗殴中，刑法已经将“持械”（包括使用砍刀）的行为进行了评价。可见“持械”者也可能只出于斗殴的犯意，不持械者也可能出于伤害的犯意。所以，我们不能一看见李某江持刀（持械）就条件反射地联想到故意伤害罪中的伤害，而忽略了“持刀”也是聚众斗殴的手段，继而错误地否定本案的聚众斗殴的性质，不加区分地将所有参与聚众斗殴的行为人认定为故意伤害罪的“共犯”。
据此，辩护人坚持在一审时的辩护意见，认为：一审法院认定被告人李某江犯故意伤害罪证据不确实、不充分。本案证据表明李某江的行为如果构成犯罪，只可能在聚众斗殴罪的犯罪构成范围内与其他被告人具有重合性质，成立共犯。
郭丰:13707420095
2010年7月
