贾先生系青海省西宁市居民，西宁市城中区人民政府（以下简称城中区政府）为建设工程项目，以需要治理环境为由将李先生等人房屋所在的苦水沟片区划入征收范围，并决定实施征收。

    贾先生等人认为征收没有合法手续，故未能达成安置协议。随后城中区政府对其中2户居民作出《通告》，对16户居民作出《危房排险告知书》，将李先生等人的房屋认定为危房，要求其自行拆除，否则将采取强制排险措施。

    冯凯、刘磊二位律师经过认真研究认为行政机关作出的《通告》和《危房排险告知书》侵犯18户的房屋所有权和居住权，为了防止行政机关以危房为由对房屋采取强制拆除措施，二位律师决定将涉案的《通告》和《危房排险告知书》提起行政诉讼。

    在代理案件期间，冯凯、刘磊二位律师曾就被告作出的征收决定提起诉讼，后经西宁市中级人民法院审理撤销了《西宁市城中区人民政府城中区凤凰山路A、B、C片棚户区改造项目国有土地上房屋征收决定》。

     冯凯律师和刘磊二位律师在二审中提出以下观点;

     一、  本案属于行政诉讼受案范围，

被上诉人作出的涉案行政行为认定上诉人完好无损的房屋为危房，要求上诉人自行拆除房屋的行为，明显属于运用行政权力对上诉人房屋危险性的认定和要求上诉人履行自行拆除房屋的义务，明显侵犯上诉人对房屋的使用权和居住权，本案属于行政诉讼受案范围。

被上诉人作出的危房排险告知书（通告）中的内容显示了三个方面的主要内容：1、将上诉人的房屋认定为危房；2、要求上诉人自行拆除房屋；3、如果上诉人不自行拆除房屋将强制排险。从被上诉人作出的涉案行政行为的主要内容看不论将来被上诉人对上诉人采取何种强制排险措施，现在被上诉人已经运用行政权力将上诉人的房屋认定为危房，并要求上诉人自行拆除房屋。

被上诉人将上诉人拥有合法所有权的房屋未经法定程序、超越职权的列为危房的行为，按照被上诉人作出的涉案行政行为内容看致使上诉人不能在该房屋居住（搬离房屋内所有物品，人员撤离现场），就是侵犯上诉人房屋使用权。被上诉人要求上诉人自行拆除房屋的行为，就是违法要求上诉人履行义务的行为，就是侵犯上诉人的居住权。

《行政诉讼法》第二条：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”

第十二条第一款第（九）项：“认为行政机关违法集资、摊派费用或者违法要求履行其他义务的；”

第（十二）项 ：“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。”

依据上述行政诉讼法的规定，上诉人认为被上诉人作出的涉案行政行为侵犯上诉人合法权益的，有权向人民法院提起诉讼，行政机关侵犯行政相对人的人身权、财产权等合法权益的属于行政诉讼诉讼的受案范围。而本案中被上诉人将上诉人完好无损的房屋列为危房，致使上诉人搬离涉案房屋，并自行拆除房屋，明显是侵犯了上诉人对涉案房屋的使用权和居住权。

2、上诉人在被上诉人作出涉案行政行为后是否居住在涉案房屋，对涉案行政行为是否可诉没有关联。

按照被上诉人的理解被上诉人对上诉人作出凤凰山路棚户区改造的房屋征收决定，只要房屋没有被拆除就对上诉人没有产生侵害后果，上诉人就不能到人民法院起诉。被上诉人这是按照民事侵权案件因果关系的思维来解释行政行为是否可诉的问题，明显是错误的。本案中被上诉人未对上诉人的房屋实施强制排险是因为上诉人一直通过行政复议、行政诉讼等法律程序维护自身的合法权益，对被上诉人造成了强大了法律震慑，被上诉人才没有对上诉人实施强制排险。被上诉人是否对上诉人实施强制排险

综上所述被上诉人认定上诉人完好的房屋为危房，要求自行拆除上诉人房屋的行政行为，严重侵犯上诉人合法权益，上诉人的起诉符合《行政诉讼法》第四十九条的规定，人民法院应当依法审理并作出撤销被上诉人违法行为的判决。

二、上诉人的房屋不在地质灾害区，不属于危房，被上诉人认定事实不清，认定程序违法。

 1、上诉人的房屋不属于地质灾害危险区。

《地质灾害防治条例》第十九条：对出现地质灾害前兆、可能造成人员伤亡或者重大财产损失的区域和地段，县级人民政府应当及时划定为地质灾害危险区，予以公告，并在地质灾害危险区的边界设置明显警示标志。

西宁市国土资源局对上诉人作出政府信息公开答复显示，上诉人房屋并没有被列入地质灾害危险区，被上诉人不能适用地质灾害危险区的规定对上诉人的房屋进行处理。

被上诉人提供的青海省国土资源厅的文件并没有明确表示苦水沟片区属于地质灾害危险区，只是说苦水沟有部分地区有滑坡险情，被上诉人故意混淆地质灾害治理区域和滑坡风险险情的概念。且青海省国土资源厅和西宁市国土资源局之间作出的文件，不是法律适用上的上位法、下位法的问题，青海省国土资源厅的文件不能否定西宁市国土资源局作出的政府信息公开答复。上诉人提供的西宁市国土资源局的政府信息公开答复是非常明确的，是对城中区砖瓦厂是否属于地质灾害区域进行的回复，青海省国土厅的文件也不存在任何认定或表述城中区砖瓦厂地块属于地质灾害治理范围内。

被上诉人作出危房排险告知书及通告的理由，不是上诉人的房屋在地质灾害危险区而是认为上诉人的房屋属于危房。上诉人认为对于一个行政行为，人民法院审查其是否合法，要审查行政行为作出时所依据的法律和事实，而本案中，被上诉人在作出该行政行为时，没有将任何有关地质灾害的理由作为其作出的依据。同时被上诉人提供的所有证据也不能证明上诉人所在的苦水沟砖瓦厂地块属于地质灾害危险区范围内。

2、上诉人的房屋不属于危房，被上诉人的认定程序违法。

上诉人位于仓门街办事处砖场位置的房屋从未经任何机关对其鉴定为危房，未经有资质机构鉴定为危房

通告和危房排险告知书所涉及的内容，并不完全一致。对于《通告》，有几个关键表述“通过近期防汛及危房排查，您位于苦水沟的房屋地基下陷，墙体倾斜开裂严重，存在极大的安全隐患。”，“各相关部门将进行强制排险”该表述属于对上诉人房屋是否危房的认定，后部分表明是各部门将进行强制排险。对于《危房排险告知书》“我局工作人员在日常安全排查中发现，您位于苦水沟房屋地基下陷、墙体倾斜开裂严重，存在极大的安全隐患。”属于国土资源局主导并联合建设局以及城中区防汛抗旱指挥部办公室作出。

《城市危险房屋管理规定》第一条　为加强城市危险房屋管理，保障居住和使用安全，促进房屋有效利用，制定本规定。 
　　第二条　本规定适用于城市（指直辖市、市、建制镇，下同）内各种所有制的房屋。 

    第六条　市、县人民政府房地产行政主管部门应设立房屋安全鉴定机构（以下简称鉴定机构），负责房屋的安全鉴定，并统一启用“房屋安全鉴定专用章”

    第八条　鉴定机构进行房屋安全鉴定应按下列程序进行： 
　 （一）受理申请； 
 　（二）初始调查，摸清房屋的历史和现状； 
 　（三）现场查勘、测试、记录各种损坏数据和状况； 
 　（四）检测验算，整理技术资料； 

　（五）全面分析，论证定性，作出综合判断，提出处理建议； 
 　（六）签发鉴定文书。 

结合《城市危险房屋管理规定》的规定和住房城乡建设部关于发布行业标准《危险房屋鉴定标准》（编号为JGJ125-2016）第六章、第七章的规定对房屋危险性按照危险程度和影响范围应当由有资质的鉴定机构对房屋的危险性进行鉴定，鉴定后出具鉴定报告，在鉴定报告中才能提出对危险房屋的处理意见，本案中被上诉人并未提供鉴定报告，无法确定涉案房屋的危险性达到了必须拆除条件。上诉人的房屋属于钢筋混凝土结构，结构坚固，墙体没有任何裂缝，地基也没有下沉，没有任何塌陷的迹象。故被上诉人未经法定程序，不能认定上诉人的房屋属于危房，被上诉人作出的涉案行政行为明显认定程序违法。

三、  被上诉人作出涉案行政行为没有事实依据。

1、被上诉人所提供的证据均显示与“苦水沟滑坡险情”相关的文件，均与上诉人的房屋无关。

根据被上诉人所提供的证据可知苦水沟滑坡险情共涉及39户，其中陡坎上32户，陡坎下西宁市五金厂11人7户。而上诉人所在区域根本与该区域无关。上诉人均是仓门街办事处原砖场职工，上诉人房屋均位于原砖场区域，砖场与五金厂不是同一区域。

根据被上诉人提交的证据，时间与现在最接近的是西宁市国土资源局2015年发布的《关于做好城中区南滩办事处南山社区苦水沟滑坡危险区防治工作的函》，其中，被上诉人作为依据的各文件均是针对陡坎上32户，陡坎下西宁市五金厂11人7户作出。西宁市国土局2015年8月6日作出宁国土资（2015）251号文件，该文件是西宁国土资源局为全面掌握我市地质灾害隐患点动态情况，局分管领导带队，相关业务处室人员参加，对我市各县（区）汛期地质灾害防治工作进行了检查和调研，与苦水沟片区有关的，只是第三页第一行有一个关于苦水沟滑坡治理经费200万元正在编织实施方案的事宜，没有任何与上诉人房屋有关的情况。对于西宁市人民政府2015年5月11日发布的《关于转发西宁市2015年地质灾害防灾预案的通知》附件1明确表述“2015年全市共确定重大地质灾害隐患点98处”，西宁市区重大地质灾害隐患点一览表（表一）编号4项下表述为“凤凰山路苦水沟，灾害类型滑坡，威胁对象32户”而该32户，也就是前述为陡坎上的32户。没有任何与上诉人房屋有关的情况。根据青海省国土资源厅《关于防治西宁市城中区南滩办事处南山社区苦水沟滑坡险情的函》所附险情专报基本情况“滑坡位于西宁市城中区苦水沟西侧，西宁市五金厂南侧的陡坎处。”

2、根据被上诉人的证据可知政府对于凤凰山路苦水沟滑坡事宜的防治措施修建滑坡挡墙，而不是拆除房屋。

根据被上诉人提供的西宁市城中区地质灾害隐患点统计表序号2表明，对于苦水沟滑坡险情涉及的32户防治措施也只是“正在治理、修建滑坡围挡”。并不是要对有滑坡险情的房屋进行拆除，被上诉人的提供的证据对有滑坡险情的房屋的治理措施仅仅是修建滑坡挡墙，按照常理来说对没有滑坡险情的苦水沟砖瓦厂地块的上诉人房屋更没有理由实施拆除。

    四、被上诉人作出涉案行政行为属于超越职权。

     1、本案中被上诉人没有提供其作出涉案行政行为的职权依据，应当视为被上诉人没有依据。

    《行政诉讼法》第三十四条：“被上诉人对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。

    被上诉人不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”

本案中被上诉人应当依法提供其有法定职权作出涉案行政行为的依据，但是被上诉人提供的所有证据中都无法提供其职权作出涉案行政行为，应当视为被上诉人没有职权依据。

  《地质灾害防治条例》第二十八条 发现地质灾害险情或者灾情的单位和个人，应当立即向当地人民政府或者国土资源主管部门报告。其他部门或者基层群众自治组织接到报告的，应当立即转报当地人民政府。

    当地人民政府或者县级人民政府国土资源主管部门接到报告后，应当立即派人赶赴现场，进行现场调查，采取有效措施，防止灾害发生或者灾情扩大，并按照国务院国土资源主管部门关于地质灾害灾情分级报告的规定，向上级人民政府和国土资源主管部门报告。

   《青海省地质环境保护办法》第二十四条 地质灾害险情预报(专报)或临灾预报由县级以上人民政府国土资源等有关行政主管部门会同省地质环境监测机构提出，报同级人民政府发布。

   群众监测点的险情(临灾)预报，由县级人民政府国土资源行政主管部门或者由其委托的组织发布。

   第二十五条 地质灾害易发区的县、乡人民政府应当建立监测体系和群测群防网络，制定应急防范措施，加强汛期值班，完善险情巡视制度，做好避险防灾工作。必要时，应当设立专门监测站点，设置专人监测。

   第二十六条 已在地质灾害易发区和危险区内的单位、组织和村(居)民，应当组织和加强日常观测，发现异常情况及时报告当地人民政府或国土资源等有关行政主管部门。

  当地人民政府应当加强指导和险情巡视工作，并根据实际情况制定紧急避让、撤离和安置措施。

   第三十二条 发生地质灾害时，当地县、乡人民政府和有关行政主管部门，应按地质灾害防灾预案灾情报告制度报告，并迅速赶赴现场组织抢险救灾。

  灾害发生地的有关单位、个人应当立即向当地人民政府或国土资源行政主管部门报告地质灾害。

   发生大型以上及中型以下地质灾害的，县级国土资源行政主管部门应在4小时、12小时之内报县级人民政府及上一级国土资源行政主管部门，并同时向省人民政府和省国土资源行政主管部门报告。

按照上述《地质灾害防治条例》和《青海省地质环境保护办法》的规定，对于地质灾害的处理应当由当地人民政府和国土资源部门负责，建设局、南滩街道办事处、城中区防汛抗旱指挥部没有处理的权限。

五、上诉人的房屋没有办理不动产登记属于历史原因造成的，被上诉人将上诉人的房屋列入凤凰山路棚户区改造范围，已经对上诉人的房屋进行了评估，就是认可了上诉人房屋的合法性。

    1、上诉人的房屋是因合法建造而获得涉案房屋的所有权。

《物权法》第三十条：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”

依据物权法第三十条的规定，因合法建造设立物权的，自事实行为成就时发生效力，上诉人的房屋是上诉人在自己依法获取的土地上自己建造的房屋，属于因合法建造设立的物权。

2、上诉人就被上诉人作出的房屋征收决定和补偿安置方案等案件已经过人民法院是审理判决，上诉人主体适格。

贾某诉西宁市城中区人民政府作出的《城中区苦水沟片区地质灾害及环境治理项目房屋征收补偿方案》、《苦水沟（城中）片区地质灾害及环境治理项目范围内土地、房屋进行征收的决定》、凤凰山路棚户区改造房屋征收决定等三个案件中是该三个案件的上诉人，人民法院已经对上诉人房屋所有权进行了认定。被上诉人对上诉人作出涉案行政行为，也就是认可了上诉人对涉案房屋的所有权。

六、被上诉人作出涉案行政行为是为了逼迫上诉人拆迁。

按照被上诉人提供的证据显示，被上诉人发现苦水沟片区的地质风险是在2013年、2014年，但是直到2017年被上诉人实施凤凰山路棚户区改造房屋征收后才对上诉人的房屋实施排险，且被上诉人城中区建设局在答辩中也自认上诉人的房屋被列入凤凰山路棚户区改造房屋征收范围才有了对上诉人房屋实施排险的权利，可见被上诉人就是为了逼迫上诉人拆迁而对上诉人作出涉案行政行为。

七、被上诉人颠倒举证责任，应当承担举证不能的法律责任。

   《最高人民法院关于执行<</span>行政诉讼法>若干问题的解释》第二十七条：“上诉人对下列事项承担举证责任：(一)证明起诉符合法定条件，但被上诉人认为上诉人起诉超过起诉期限的除外；(二)在起诉被上诉人不作为的案件中，证明其提出申请的事实；(三)在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实；(四)其他应当由上诉人承担举证责任的事项。

依据行政诉讼法第三十四条和上述规定本案不属于上诉人举证的情形，应当由被上诉人举证证明其有作出涉案行政行为的所有证据和法律依据，包括并不限于：证明上诉人被列入地质灾害危险区的范围、上诉人有滑坡风险险情的事实存在、上诉人房屋属于危房的事实情况、被上诉人有作出涉案行政行为的职权等等证据。

        冯凯律师、刘磊律师的观点获得青海高院法官的认可，经青海高院法官施加压力西宁市城中区人民政府及下属部门自行撤销了涉案的危房排险告知书，为减少当事人的诉累，当事人自行撤诉。

附件：

青海省高级人民法院

行 政 裁 定 书

（2018）青行终1号

上诉人（原审原告）贾某，曾用名贾××，男，回族，1973年1月6日出生，住青海省平安县。公民身份号码：××。

委托代理人冯凯，北京万典律师事务所律师。

委托代理人王江维，北京万典律师事务所律师助理。

被上诉人（原审被告）西宁市城中区人民政府，住所地青海省西宁市城中区。

法定代表人石鑫，区长。

委托代理人刘四生，城中区南滩街道办事处书记。

委托代理人陈检，青海尊悦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）西宁市城中区国土资源局，住所地青海省西宁市城中区。

法定代表人张林，局长。

负责人张吉云，城中区国土资源局副局长。

委托代理人尹德平，青海尊悦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）西宁市城中区建设局，住所地西宁市城中区。

法定代表人李占芳，局长。

委托代理人景映勤，房屋补偿中心副主任。

委托代理人张蓉，青海诚嘉律师事务所律师。

上诉人贾某因与被上诉人西宁市城中区人民政府(以下简称城中区政府)、西宁市城中区国土资源局（以下简称城中区国土局）、西宁市城中区建设局（以下简称城中区建设局）作出的《危房排险告知书》及城中区政府行政复议决定一案，不服西宁市中级人民法院（2017）青01行初74号行政裁定，向本院提起上诉。在本院审理过程中，上诉人贾某以被上诉人已经自行撤销作出的《危房排险告知书》、《行政复议决定书》以及危告字【2017】第023号《通告》为由,向本院申请撤回上诉、起诉。

本院认为，上诉人(原审原告)贾某申请撤回上诉、起诉系当事人真实意思表示，且不违反相关法律、法规的禁止性规定，本院予以准许。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十二条的规定，裁定如下：

准许上诉人（原审原告）贾某撤回上诉、起诉；

一审裁定视为撤销。

一、二审案件受理费各50元，退还贾某。

本裁定为终审裁定。

审判长　　班玛吉

审判员　　李成花

审判员　　韩英俊