开设赌场罪实务认定（二）

向赌博人员发放高利贷，是否属于开设赌场罪的共犯

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条，“明知他人实施赌博活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪共犯论处”。依据该司法解释的规定，向赌博人员发放高利贷的，系赌博罪的共犯，并不符合开设赌场罪的构成要件。

在法定期货交易场所之外利用互联网招揽“投资者”，以未来某段时间某产品的价格走势为交易对象，按照“买涨”“买跌”确定盈亏（俗称“二元期权”）的行为定性

陈某豪、赵某海等开设赌场罪（刑事审判指导案例146号）

裁判要点：

以“二元期权”交易的名义，在法定期货交易场所之外利用互联网招揽“投资者”，以未来某段时间外汇品种的价格走势为交易对象，按照“买涨”“买跌”确定盈亏，买对涨跌方向的“投资者”得利，买错的本金归网站（庄家）所有，盈亏结果不与价格实际涨跌幅度挂钩的，本质是“押大小、赌输赢”，是披着期权交易外衣的赌博行为。对相关网站应当认定为赌博网站。

裁判理由：

法院生效裁判认为，根据国务院2017年修订的《期货交易管理条例》第一条、第四条、第六条规定，期权合约是指期货交易场所统一制定的、规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物的标准化合约。期货交易应当在期货交易所等法定期货交易场所进行，禁止期货交易场所之外进行期货交易。未经国务院或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得以任何形式组织期货交易。简言之，期权是一种以股票、期货等品种的价格为标的，在法定期货交易场所进行交易的金融产品，在交易过程中需完成买卖双方权利的转移，具有规避价格风险、服务实体经济的功能。

龙汇“二元期权”的交易方法是下载市场行情接收软件和龙汇网站自制插件，会员选择外汇品种和时间段，点击“买涨”或“买跌”按钮完成交易，买对涨跌方向即可盈利交易金额的76%-78%，买错涨跌方向则本金即归网站（庄家）所有，盈亏结果与外汇交易品种涨跌幅度无关，实则是以未来某段时间外汇、股票等品种的价格走势为交易对象，以标的价格走势的涨跌决定交易者的财产损益，交易价格与盈亏幅度事前确定，盈亏结果与价格实际涨跌幅度不挂钩，交易者没有权利行使和转移环节，交易结果具有偶然性、投机性和射幸性。

因此，龙汇“二元期权”与“押大小、赌输赢”的赌博行为本质相同，实为网络平台与投资者之间的对赌，是披着期权外衣赌博行为。

被告人在龙汇公司担任中国区域市场总监，从事日常事务协调管理，维护公司与经纪人关系，参加各地说明会、培训会并宣传龙汇“二元期权”，发展新会员和开拓新市场，符合《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第二条规定的明知是赌博网站，而为其提供投放广告、发展会员等服务的行为，构成开设赌场罪，其非法所得已达到《意见》第二条规定的“收取服务费数额在2万元以上的”5倍以上，应认定为开设赌场“情节严重”。但考虑到其犯罪事实、行为性质、在共同犯罪中的地位作用和从轻量刑情节，对其有期徒刑刑期予以酌减，对罚金刑依法予以维持。陈淑娟、赵延海面向社会公众招揽赌客参加赌博，属于为赌博网站担任代理并接受投注行为，且行为具有组织性、持续性、开放性，构成开设赌场罪，并达到“情节严重”。

赌博网络代理型开设赌场罪的既遂问题

筹码与现金均是赌资不同的表现形式，接受赌资兑换筹码与具体投注是在不同情况下网站与会员建立起联系的开始时间，均属于司法解释规定的“接受投注”。

由于网络赌博实际运行中，存在不同情况，一是会员先向代理交付赌资兑换筹码进行赌博；二是先由代理拨付部分筹码给会员，之后定期或不定期结算。对于前者，只要赌资交付及认为接受投注；而对于后者，只要会员将筹码运用于具体赌博项目视为“接受投注”。

据此，赌资在网站与会员之间建立联系时，即为既遂。

值得特别说明的代理两个法律问题：一是，掌握代理账号，但仅接受自己投注的行为如何认定。我们认为，自己代理自己投注的行为没有实现赌博网站与他人之间的联系，这种行为与单独参赌会员的行为，没有本质的区分，不应认定为“开设赌场行为”；二是，仅掌握会员账号，但接受他人投注的行为，可以认定为“开设赌场行为”，其原因在于，实现了赌博网站与参赌会员之间资讯和资金的联系，属于代理的实质。

据此，对于代理身份认定过程中，核心要素在于，重要考察其所实施的行为，后果，是否符合赌博网站代理、接受投注的本质特征，即实现了网络赌博网站中重要的信息和资金的流转，而非机械局限于赌博网站“显示的代理身份名称”。