一、结论概要

1.关于无权代理情况下，行为人应当承担的责任方式主要集中规定在《民法典》第一百七十一条第三款“行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。但是，赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。”需要注意的是，前述条款中之所以用的是“行为人”的概念，是因为无权代理情形下，所谓的“代理人”没有获得真正授权，非实质意义上的代理人，故使用的是“行为人”，从这一点看，法律用语确实非常严谨。

2.在研究行为人承担责任的范围、大小以及方式之前，必须先弄清楚无权代理责任的性质。首先，无权代理责任不是侵权责任。侵权责任的成立以无权代理人存在过错为前提，没有过错的无权代理人无需承担责任，这种制度安排不利于保护善意信赖代理权的相对人。其次，无权代理责任不属于合同责任或者违约责任，因为在代理制度中，行为人是以被代理人名义实施法律行为，该合同的主体应当是被代理人与相对人，而不是行为人。再次，无权代理责任亦不属于缔约过失责任，理由有三：其一，缔约过失一般适用于合同未成立的情形，而在无权代理中，合同恰恰已经成立，仅因代理权的欠缺而不能对被代理人发生效力；其二，缔约过失责任以过失为前提，若无权代理为缔约过失责任，则无权代理人可以通过举证自己无过失得以免责，但事实上无权代理人责任的产生以合同的缔结为前提且其范围超出过失的范围；其三，依据缔约过失责任进行赔偿的数额仅限于信赖利益，在无权代理人明知代理权欠缺而实施代理行为的情形中，信赖利益的损害赔偿不足以弥补相对人的损失。因无权代理责任旨在保护交易安全，使因信赖代理人所声称的代理权而与其实施法律行为的相对人不至于因事实上不具有代理权而遭受损害，同时促使自称享有代理权但实际上并非如此的无权代理人兑现自己的诺言。有鉴于此，现通说认为无权代理责任属于法定担保责任。

3.无权代理责任的性质弄清楚后，我们再来讨论无权代理人承担责任的方式，根据《民法典》第一百七十一条第三款规定，无权代理人应当承担“债务继续履行”或者“赔偿损失”的法律责任。关于“债务继续履行”责任，存在以下两个问题：（1）行为人履行债务的依据是参照无效合同的约定履行（有点像建工合同中，工程价款结算可以参照无效合同约定），还是行为人根据法律规定与相对人的选择当然成为合同主体，使得在行为人与相对人间建立新的合同关系（合同内容未变更）？（2）若行为人在法律上或者客观上无法履行该债务时，作何处理？第一个问题，我认为行为人履行债务的方式、标准以及内容应该是参照被代理人与相对人间无效合同予以履行，毕竟建立合同关系，应当遵循意思自治的基本法则，行为人或者相对人根本就没有建立合同关系的意思表示，法律不能强行在当事人间建立合同关系，而参照无效合同去履行的解释，一方面维护了合同自由原则，另一方面也保护了相对人的信赖利益，同时惩罚了行为人的无权代理行为。第二个问题，我认为在该无权代理的场合下，一般情况下相对人仅能要求行为人继续履行金钱之债，对于其他的债务类型，行为人客观上一般是无法履行的，相对人只能转换请求，变更为要求行为人承担损害赔偿责任。关于“赔偿损失”责任，检索了一些司法案例，很多法院都将其定义为违约损害赔偿责任，但是该定义是不合适的，因为前面我们讨论了无权代理责任的性质并非合同责任或者违约责任，笔者认为该损害赔偿责任其实就是一种法定责任。

4.特别再说一点，无权代理与无权处分的根本区别在于，行为人在实施法律行为时是以自己的名义还是以被代理人名义，但是合同编中也有隐名代理的制度，这里我们暂且不论。对于善意相对人的保护，在无权代理制度下是表见代理，在无权处分制度下是善意取得。

二、法律法规

《中华人民共和国合同法》（1999年10月1日施行，已废止）

第四十八条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

第四十九条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

《中华人民共和国民法总则》（2017年10月1日施行，已废止）

第一百七十一条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。

相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。

相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。

第一百七十二条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。

《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日施行）

第一百七十一条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。

相对人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。但是，赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。

相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。

三、司法案例

1.成都市中级人民法院：上诉人成都昌伯贸易有限公司与被上诉人刘晓华、原审被告赵刚民间借贷纠纷一案【（2019）川01民终4004号】

裁判理由：

一审法院认为，2012年12月25日的《借据》虽然系赵刚以昌伯公司名义出具，但依据庭审查明的事实，该《借据》上加盖的昌伯公司公章系伪造，且刘晓华未提交证据证明赵刚有昌伯公司的相关授权，故依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益”的规定，因昌伯公司未对赵刚的无权代理行为进行追认，故昌伯公司并非该《借据》的借款人，相应的民事责任应由赵刚承担。2012年12月25日的《借据》虽然约定了借款金额为30万元，但依据刘晓华提交的银行转账凭证，其转账金额为285000元，就剩余的15000元，因刘晓华未举证证明其实际已支付，故一审法院确认双方之间的借款金额为285000元。该《借据》未约定借款期限，刘晓华有权随时要求赵刚归还借款并按约支付利息。就该笔借款，刘晓华主张要求昌伯公司承担还款责任，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。

2.南通市中级人民法院：上诉人顾雪梅因与被上诉人朱博及原审被告袁平房屋买卖合同纠纷一案【（2018）苏06民终3296号 】

裁判理由：

结合双方的诉辩意见，一审法院认为本案争议焦点为：1、案涉的房屋买卖协议的是否有效；2、合同无效产生的民事责任如何确定，由谁承担该责任。

关于争议焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。无权代理的合同因被代理人的拒绝追认而无效，故无权代理人与被代理人、相对人之间并不存在合同关系，无权代理人所承担的责任并非是合同责任，而是赔偿责任。本案中，顾雪梅以袁平名义与朱博签订了房屋买卖合同，并未得到袁平的授权，事后袁平也未对顾雪梅的行为进行追认，属于无权代理合同，故法院认定顾雪梅以袁平名义签订的案涉房屋买卖合同无效。因合同被认定为无效，对双方自始没有法律约束力。

关于争议焦点二，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条规定，行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。由于无权代理人以被代理人的名义从事民事行为，应当确保自己有代理权，在无权代理行为被拒绝追认的情形下应承担相应的责任。本案中，因案涉房屋的所有权人袁平未追认，使房屋买卖合同不能履行，朱博请求赔偿的范围应以袁平追认时相对人所能获得的利益为限。关于朱博的合理损失，法院审核如下：1、关于房屋溢价损失，因案涉合同无效，双方不能实现合同目的，由于房价上涨导致朱博另行购买同类房屋时须多支付房款，差额部分应认定为朱博可得利益损失，即朱博购买时的价格与起诉时房屋价格的差额，为226100元（766100-540000），有法院委托评估的评估报告证明，法院予以确认；2、关于代理费7500元，朱博提供了房屋买卖协议、江苏省基层法律服务实行标准的通知、代理费发票来证明，其中房屋买卖协议中明确约定了“任何一方违约，由违约方另需承担对方实际发生的律师费、诉讼费，甲乙双方对此均无异议”，本案中朱博实际支出的代理费7500元符合有关收费标准，法院予确认；3、关于评估费，因房价上涨需通过评估来确定溢价损失，为朱博实际支出的评估费6300元，亦应认定为损失。

关于责任如何承担。一方面，顾雪梅在没有得到房屋产权人袁平授权的情况下，就与朱博签订了房屋买卖协议，事后也并未得到袁平的追认，该协议无效，故顾雪梅应当返还其收取的2万元定金，并对朱博的损失承担相应的赔偿责任。另一方面，朱博在明知案涉房屋属于袁平的情况下，无法证明顾雪梅已经取得了房屋所有权人的授权，但仍与顾雪梅签订了案涉房屋买卖协议，自身也存在部分过错，故其也应对自己的损失承担部分责任。综上，法院酌定朱博对自己的损失承担30%的责任，顾雪梅对朱博的损失承担70%的责任。

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