浅谈商业贿赂不正当竞争的处理

前言：

    针对商业贿赂不正当竞争，《反不正当竞争法》第七条第一项的规定：经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：（一）交易相对方的工作人员根据。《反不正当竞争法》第十七条的规定：经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，侵权责任的承担方式有返还财产、赔偿损失等。据此我们可以看出对于商业贿赂的认定以及损失金额的确定，是商业贿赂不正当竞争争议案件的核心处理事项。

下面我们先看一个案例：

甲方（公司）与乙方（公司）从2013年开始进行生意往来,甲方长期向乙方采购汽车配件的包装物，双方业务频繁，往来正常。2017年4月份，甲方公司内部审核发现：乙方公司负责人在交易过程中向甲方公司员工柳XX、孙XX行贿，通过虚构交易数量和提高价格的方式致使原告公司财产损失。随后，甲方公司找到乙方以及柳某、孙某进行沟通，要求他们承担责任。后乙方公司在甲方的要求下写下承诺书，愿意按照损失50万元向原告赔偿，后甲方发现乙方关联公司也存在大量贿赂情形，故向公安局进行报案，公安经过侦查，确认公司员工孙某、柳某构成收受商业贿赂，而乙方负责人构成商业贿赂。随后甲方以商业贿赂不正当竞争纠纷为由起诉了乙方、丙方及其负责人，要求其承担损失赔偿的责任。后法院予以判决乙方、丙方及其负责人承担连带赔偿责任。

对于商业贿赂来讲应该是比较常见的一种现象，但令人惊讶的是因商业贿赂而提起不正当竞争争议的案件却比较少见，我们搜索了阿尔法软件，发现、整个江苏法院只有1个案例、全国案例75个而且大部分是以撤诉或驳回为主。这不得不说这个问题值得深思。为什么一个普遍的现象却对应着稀少的案件？笔者进行深思后认为存在以下几个问题点：

1、商业贿赂本身就是处于一个秘密的状态，要想获取贿赂者及受贿者之间的违法犯罪的证据比较困难。

2、对于商业贿赂不正当竞争的诉讼主体认定存在争议

3、对于公司实际损失计算方式及金额存在困难

下面笔者对上述问题进行逐步的分析与探讨

1、如何认定商业贿赂以及固定违法犯罪证据？

1-1、所谓商业贿赂是一种职权职务性利益交换行为，指经营者以排斥竞争对手为目的，为争取交易机会，暗中给予交易对方有关人员和能够影响交易的其他相关人员以财物或其他好处的不正当竞争行为，是贿赂的一种形式，但又不同于其他贿赂形式。针对商业贿赂，反不正当竞争法第七条规定，经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势: (一)交易相对方的工作人员; (二)受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人; (三)利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。区别商业贿赂与其他行为在于1、商业利益交换，商业贿赂的方式是通过利益交换，即自身利益的获取是基于公司利益的损害；2、谋取交易机会或者竞争优势。商业贿赂的目的是为了谋取到交易机会或者在同业或同行中获得竞争优势，从而用非法的手段达到一定的商业目的3、具备隐蔽性即暗中给付。商业贿赂的方式一般通过隐蔽的方式进行，如暗中回扣、提供额外不法服务等。

1-2、对于证据的获得，基于商业贿赂的隐蔽性确实存在一定的难度，这也是为什么商业贿赂时常发生，而不正当竞争案件却少之又少的原因。笔者认为最佳获得证据的途径就是通过刑事途径获得，在商业贿赂发生后，如果公司受到较为严重的损失，且贿赂双方之间获利达到法定金额，则以刑事为准以获得证据；如果尚未达到刑事标准或者公安不予立案，则应以谈判及受贿者日常工作点着手获取或者依据《反不正当竞争法》第三章的规定，由监督部门进行不正当行为的调查取证。

2、诉讼主体应该如何认定？

2-1、如果是单位行事商业贿赂，则其负责人或实际责任人是否为商业贿赂不正当竞争案件的被告？笔者认为，虽然商业贿赂不正当竞争案件中一般以公司作为交易主体，但实际操作者为公司负责人或实际责任人，而且对于贿赂的资金或其他服务也是通过个人的方式进行的，公司负责人与实际责任人是共同侵权的主体。根据侵权责任法第十一条规定：二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。故应当可以将单位及其负责人或实际责任人作为被告，要求其共同承担责任。

2-2、受贿人是否为商业贿赂不正当竞争案件的被告？

笔者认为受贿人不能作为商业贿赂不正当竞争的被告，原因在于受贿人与受害单位之间形成的是劳动合同关系，双方的行为应该受劳动法及其相关法律的调整，受害单位虽然因为商业贿赂的行为导致实际的损失，但这个损失是基于贿赂者谋取交易机会及竞争优势所产生的，其侵害的主体是公平竞争的秩序，而不是基于劳动纠纷导致的损害。故受贿人不能作为商业贿赂不正当竞争的被告。

3、损失主张应该如何认定？

依据《反不正当竞争法》第十七条的规定：经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。从中可以看出损失主张有以下几种情况：1、按照实际损失计算；2、侵权人获得的利益计算，1-5倍之间确定赔偿金额；3、由法院依职权在500万元以下确认损失金额。

3-1、按照实际损失计算。笔者认为最好是进行司法审计来确定实际损失，很多情况下实际损失确实无法测算，如货物价格与市场均价上下浮动不大的情况，企业可以进行横向、纵向、环比数据的比对，然后进行专项审计，确认损失；

3-2、对于依据侵权人获得的利益计算，这种情况笔者认为适合受贿者与被害人公司之间相互熟知的状况，或者通过税务等部门能明确看出数据差异的，一般来讲受害人单位很难了解侵权人实际财务状况，也比较难以做出实际的判断。

3-3、由法院依职权在500万元以下确认损失金额。这种方式在实践中应当运用的更为普遍，由法院直接予以认定，但值得指出的是作为受害人单位应当提出初步证据来证明损失的存在及损失的大小，譬如通过会计事务所做专项审计，从表面上确认损失的金额以供法院参考，从而做出有利自身的判决。

综上，我们要从多方面去考量商业贿赂不正当竞争的各个要素及条件，把握好损失计算的方式方法，从而确定有利自身的结果。