律师观点分析

广东省广州市中级人民法院

民事判决书

（2019）粤01民终17874号

上诉人（原审被告）：某房地产开发有限公司

委托诉讼代理人：李某

委托诉讼代理人：包某

被上诉人（原审原告）：李某

委托诉讼代理人：梁伟健，广东泽正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邵某

上诉人某房地产开发有限公司（以下简称某公司）因与被上诉人李某缔约过失责任纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初7716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。

上诉人某公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回李某的诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审费用全部由李某承担。事实与理由如下：一、一审程序严重违法。（一）李某以保利商业地产投资管理有限公司（以下简称保利公司）、某公司为共同被告，以侵权法律关系起诉，后一审庭审中更改为合同之诉，当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。一审法官阐明保利公司不属于合同相对方，李某提出撤回对其起诉，此时李某变更法律关系使整个诉求改变，但一审法院并未向某公司提出是否同意申请延长举证期限及答辩意见，继续开庭审理，剥夺了某公司的辩论权、处分权，致使某公司无法提出管辖权异议。（二）本案属于专属管辖，一审法院无管辖权，程序违法应当发回。本案因另案（2018）粤0103民初4589号判决该案合同未成立，经一审法官阐明及李某变更，本案案由系合同纠纷。因缔约过错导致商铺租赁合同并未成立仍然属于房屋租赁合同纠纷。根据《民事诉讼法》解释（法释〔2019〕5号）第二十八条第二款，《民事诉讼法》第三十三条，本案商铺出租合同属于专属管辖，商铺所在地均在荔湾区，因此一审法院无管辖权，本案依法应当发回重审，并且应当发回荔湾区人民法院重审。（三）本案构成重复起诉，应当裁定驳回起诉。根据《民事诉讼法》解释第二百四十七条，“后诉诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”属重复起诉，应当裁定不予受理，已经受理的应当裁定驳回起诉。李某于一审变更后的诉讼请求已经在实质上否定了已生效判决结果，属于上述需要裁定不予受理的类别。前述生效判决（2018）粤0103民初4589号已明确涉案合同并未达成合意，因此不存在先合同义务，不构成缔约过失责任，故李某构成重复起诉。（四）李某一审代理人黄某委托手续违法，黄某及泽正律师事务所违法。黄某在2019年1月11日无律师证、未立案的情况下签署当事人送达地址确认书、电子邮件送达确认书等相关文书。黄某获得特别代理的时间为2019年1月11日，但其2019年1月17日方取得律师证，且泽正律师事务所所函签订时间为2019年1月11日，该函违法。二、事实认定错误，适用法律错误。（一）一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十二条第三项认定某公司违背诚实守信原则，损害了李某的信赖利益，承担缔约过失责任，属事实认定错误。1.双方并未实际达到接触、磋商阶段。李某是与保利公司接触、磋商，而非直接与某公司磋商协商。2.保利公司与李某协商价格已低于该商铺正规租赁价格，某公司知晓后并未同意该方案，并在一个月内退回其所有金额，属于在合理期间内作出答复，不存在一审判决所述的不同意的意思表示，且在此期间某公司已多次要求与李某友好协商全额退还其所缴纳的金额并解除意向合同，但李某却要求某公司低于正常价格履行合同，否则在商场闹事，故某公司只能退钱并发函解除。某公司充分履行了义务并于李某进行了协商解除事宜，而非一审判决认定的未及时履行通知、说明义务导致李某的信赖利益受损，一审法院认定事实错误。（二）一审法院对李某所出示的所有证据均未采纳，李某并没有证据证明其因信赖利益导致其遭受损失以及其遭受的损失的因果关系，法律适用错误。一审法院判决：“先不论上述款项性质如何，在被告向原告出具《收据》的次日即原、被告拟签订的《商铺租赁合同》的起租时间”，一审法院该认定并无任何事实依据，李某提供的证据目录中并未出现相应合同。既然没有相应合同，一审法院判定的起租时间从何而来？一审法院就此认定某公司不履行通知、说明义务，违背了谁主张谁举证的原则，在李某没有提出任何符合证据三性的证据的前提下，让某公司承担了不利后果。（三）一审法院酌情判决某公司承担5万元亦属法律适用错误。某公司与李某涉案金额一共为人民币58053.45元。李某在一审过程中的所有证据均未被法院采纳，在此情况下，李某应承担证明不能的不利后果。法院必须依据李某证明其损失在一定的幅度值，且因缔约过失导致并实际支付发生，再根据过错责任、公平责任等情况适用酌情判决。李某没有证明其损失的因果关系也未证明损失实际多少，一审法院在相关证据均未被采纳的情况下的酌情判决是错误的，依法应当驳回李某的全部诉讼请求。一审法院酌情判决某公司赔偿李某5万元人民币损失过高，并根据民法自愿与公平原则的基本精神，关于缔约过失责任的赔偿范围，仅限于信赖利益损失，即相对方为缔结合同的实际支出，不包括合同得以全面履行后的间接利益。即使法院认定缔约过失责任成立，从本质上说属于合同成立之前的违约行为，根据《合同法》规定违约金不能超过损失的30%，法院酌情判决已达到86%，属错误判决，李某既无法证明其损失又无法证明某公司存在过错。

本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求以及有关的事实和适用法律进行审查。据此，针对某公司的上诉主张，认定如下：

一、关于李某提起本案诉讼是否构成重复起诉问题。李某在（2018）粤01民终23419号案中主张某公司应承担违约责任以及基于违约而应承担相应的赔偿责任。经法院审查认定两者未形成租赁合同关系，故判决驳回李某的全部诉讼请求。而李某在本案中就涉案场地向某公司主张缔约过失责任，与前案的租赁合同纠纷不同，不构成重复起诉，并未造成对当事人权利的重复救济。

二、关于本案管辖权问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”。（2018）粤01民终23419号案已经认定李某与某公司之间的房屋租赁合同尚未成立，两者不存在租赁合同关系。本案属于缔约过失责任纠纷，并非租赁合同关系纠纷，故不属于专属管辖案件。某公司在一审中未提出管辖权异议，并应诉答辩。其称一审法院损害其辩论权等，缺乏依据。某公司上诉主张一审法院对本案不享有管辖权，依据不足，本院不予支持。

三、关于李某一审诉讼代理人黄某有无代理权限的问题。李某诉讼代理人黄某在本案立案后取得律师执业证，并不影响其本案的代理人资格，亦不构成本案一审程序不当的事由。

四、关于某公司是否应承担其与李某订立合同过程中的缔约过失责任问题。某公司与李某拟签订的《商铺租赁合同》载明，合同租赁期限自2017年12月1日开始。虽双方未实际签订该租赁合同，某公司亦不予认可，但结合双方签约过程中的磋商过程，以及某公司向李某出具内容为“收到李某交来君荟名轩二楼204商铺租金意向金58053.45元”的《收据》，恰恰与双方《商铺租赁合同》约定的租赁保证金48610.12元、2018年3月15日至2018年3月31日的租金9443.33元相吻合等事实，可佐证双方就租赁事宜已有初步一致的租赁意向。李某于2017年11月14日向某公司转账支付58053.45元，某公司于2017年11月30日向李某出具确认收到李某交来204商铺租金意向金58053.45元的《收据》，李某于2018年2月8日才收到某公司退回的该笔意向金。某公司与李某为缔结合同而实际进行磋商，某公司未及时尽到履行通知、说明义务导致李某的信赖利益受损，构成缔约过失损失。一审法院根据现有证据认定李某主张的装修、消防、电话安装、保险损失的请求不能成立，并基于公平合理原则行使自由裁量权酌情认定某公司赔偿李某信赖利益损失50000元，公平合理。

综上所述，一审判决查明事实清楚，适用法律准确，处理结果并无不妥，本院予以维持；上诉人某公司的上诉主张，理据不足，依法应予驳回。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由上诉人某房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。