(2012)永中法民二初字第11号

原告(反诉被告)湖南某某水电建设有限公司。

法定代表人李某某。

委托代理人孙某某。

委托代理人姚某某。

被告(反诉原告)江华县某某江水电有限公司。

法定代表人张某某。

委托代理人潘某某。

委托代理人文某某。

原告(反诉被告)湖南某某水电建设有限公司与被告(反诉原告)江华县某某江水电有限公司建设工程合同纠纷一案，原告(反诉被告)湖南某某水电建设有限公司(以下简称湖南某某公司)于2012年9月12日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于2012年11月2日及2013年10月9日两次公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)湖南某某公司的委托代理人孙某某、姚某某，被告(反诉原告)江华县某某江水电有限公司(以下简称某某江电站)的委托代理人潘某某、文某某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告(反诉被告)湖南某某公司诉称，2004年10月25日签订《某某江水电站厂房土建与金属结构设备安装工程协议书》，同年10月29日原告进场施工，2004年12月9日、13日分别支付履约保证金100万元、50万元。2005年元月20日分别签订《某某江水电站渠道工程协议书》、《某某江水电站前池及尾水渠工程》。2005年江华县水利局核发了施工许可证。2007年主体工程完工，施工到2008年4月，双方协议退场，原告将已完工工程、临时设施等移交被告。至2008年4月27日被告共支付预付款5744.044236万元。2008年10月，原告向被告提交已完工工程竣工结算资料，但被告至今既未审核又未支付工程欠款。在施工过程中，原告为被告垫付了工程协调费7万元，电费3.5万元，移交临时设施产生费用5万元，因阻工窝工造成费用4万元。为保护自己的合法权益，特依法提起诉讼，请求：1、判令被告支付工程欠款2722.0279万元;2、判令被告返还履约保证金150万元;3、判令被告支付自2008年4月19日起按银行同期贷款利率欠付工程2722.0279万元95%的利息152.733万元;4、判令被告支付自2009年1月1日起按银行同期贷款利率欠付工程2722.0279万元的利息(暂算至2012年8月1日为530.2238万元);5、判令被告支付原告代付工程协调费、电费、阻工窝工费用、移交临时设施费及三期砼所用材料费用共计18.5万元;6、由被告承担本案诉讼费用。

被告(反诉原告)某某江电站辩称：一、被答辩人在诉状中所述情况与客观事实严重不符。1、被答辩人违反国家法律法规的强制性规定和双方书面的明确约定，违法违约分包工程，牟取不合法利益，被答辩人的行为已经构成严重违约;2、被答辩人未能履行完工义务而中途退场，工程在移交时既未实际完工，更没有办理竣工资料(含竣工图纸)的移交手续，致使施工项目至今不能办理竣工验收。被答辩人拒不提供竣工文件直接导致双方无法完成结算，其责任不由答辩人承担;3、被答辩人在《民事诉状》中虚假编造的工程量，其水分巨大。二、被答辩人所主张的单方结算额84，660，722.00元系被答辩人自行编制且完全不符合客观事实基础的数据，该数据存在虚报工程量、单方意志涨价、违法套取分包差价等严重违法行为，不应予以支持。三、在被答辩人至今未依法依约向答辩人提交竣工资料的前提下，答辩人已经向被答辩人支付款项62，965，886.85元，包括实际支付给被答辩人的工程款为60，813,103.00元和代缴劳务税2，152，783.85元。实际支付给被答辩人的工程款60，813,103.00元中包括支付厂房土建与金属结构设备安装工程款项37，147，380.00元、支付前池及尾水渠工程款14,113,292.00元、支付渠道工程9,552,431.00元，答辩人已经全部支付到位，不存在任何违约行为。四、被答辩人擅自停工、提前退场、至今不能提供竣工资料以及违法违约分包工程等诸多违约行为，给答辩人造成的损失远远大于150万元，其履约保证金依法、依约都不应予以退还。五、被答辩人所要求的工程协调费、电费、阻工窝工费用、移交临时设施费及三期砼所用材料费用共计18.5万元是没有任何事实依据和法律依据的。六、被答辩人在承接上述三个施工合同后，违法将工程的主要施工内容土石方开挖全部分包给第三人郭某某。因此，郭某某有法律上的利害关系，应作为第三人参与本案诉讼。

被告(反诉原告)某某江电站反诉称：反诉原告与反诉被告分别于2004年10月25日、2005年1月20日签订三份工程协议(即《某某江水电站厂房土建与金属结构设备安装工程协议书》、《某某江水电站渠道(K3+463.73～K5+826.97)工程协议书》、《某某江水电站前池及尾水渠工程协议书》)。三份协议约定，反诉原告委托反诉被告承建某某江水电站厂房土建与金属结构设备安装工程、渠道工程、前池及尾水渠工程，其中厂房土建与金属结构设备安装工程包干总价为人民币30，508，622元，渠道工程、前池及尾水渠工程按约定单价据实结算。三份协议均约定，反诉被告不允许分包(或转包)，如约分包(或转包)，视为违约。

合同签订后，反诉被告严重违反不得分包(或转包)的约定，擅自将渠道工程、前池及尾水渠工程以极低价格全部分包给自然人郭某某。除反诉被告自行施工的土建工程外，反诉被告通过违法、违约分包工程已经直接获取非法利润人民币8，744，530.85元，依据《建筑法》、《合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律法规的规定，反诉被告的这种违约行为直接导致的反诉原告损失，应予以赔偿，所得非法转分包收入应予返还或收缴。

反诉被告于2007年擅自违约中途退场，退场时其施工任务未予完工，施工资料全部未予移交，施工过程中存在的诸多质量问题不予处理。从2008年至今，反诉原告委托他人对部分不合格项目进行了修缮，另外一些不合格工程至今仍无法投入使用，也没得到任何修缮。经审计，反诉部分不合格工程须修缮款及未完工部分损失共计1，393，623元，反诉被告应当对其严重违反合同关于质量标准约定及工程总量约定的行为承担赔偿责任。

综上，某某江电站依法提起反诉，请求：1、判令反诉被告向反诉原告赔偿由于其违法分包前池及尾水渠工程、渠道工程所遭受的直接分包经济损失人民币8，744，530.85元。2、请求判令反诉被告向反诉原告赔偿质量不合格部分工程的返工修复费用及未完工部分损失共计1，393，623元。

原告(反诉被告)湖南某某公司针对被告(反诉原告)某某江电站的反诉辩称：1、湖南某某公司承包某某江电站的是一个完整的工程，而郭某某与湖南某某公司之间签订的是劳务承包协议，郭某某承包的只是土石方开挖工程，且土石方工程的工作人员也是湖南某某公司的人员，实际上湖南某某公司与郭某某之间是一个部分劳务分包的关系，不存在工程转包的问题。2、中途退场是双方协议退场的，签订了协议书的，并非湖南某某公司擅自退场。3、某某江电站并未付足湖南某某公司的工程款，可以通过鉴定确认工程款。故请求法院依法驳回某某江公司的反诉请求。

在审理过程中，原告(反诉被告)湖南某某公司提供了以下证据：证据1-1、《某某江水电站厂房土建与金属结构设备安装工程协议书》(合同编号DLF-C4);1-2、《某某江水电站渠道(K3+463.73-K5+826.97)工程协议书》(合同编号ZY-SD-002);1-3、《某某江水电站前池及尾水渠工程协议书》(合同编号JZ-WS-001)。证明双方的施工合同关系及具体权利义务。证据2、某某江水电有限公司与湖南省水利水电总公司2008年4月24日签订的临建工程接交协议书。证明原告已经完成工程并就工程移交给了被告。证据3、湖南省某某水电公司某某江项目部交纳的履约保证金。证明被告收取了原告缴纳的150万元履约保证金。证据4-1、某某江水电有限公司关于前池工程进行缺陷修复的函;4-2、湖南某某水电建设有限公司《关于前池工程进行缺陷修复的函》的回复。证明原告已经将工程移交。并且要求结算，向被告提交了结算资料。证据5-1、某某江水电有限公司关于尽快移交竣工资料的函;5-2、湖南省水利水电总公司关于《尽快移交竣工资料的函》的回复。证明原告就工程款及质保金等问题与被告进行了沟通。证据6、湖南省江华某某江水电站工程竣工结算总表及相关资料。证明原告已完成工程量及被告欠付原告工程款的事实。证据7、资金往来：①某某江水电站向我司借款。(1)2004年12月9日100万元，12月13日50万凭证，收款收据N00056003、N00056004;(2)2007年8月25日借10万元

收据N0014276;(3)2007年9月30日借80万，收据N0014278;(4)2007年1月27日借30万，电汇收款单位某某江水电有限公司NO.430100411457。②某某小江公司向某某江水电站借款还款。(1)07年10月9日我司代付某某小江公司借某某大林公司100万元，建行长沙左家塘支行进账单;(2)某某小江公司08年5月14日还30万元，08年6月11日还30万元(农行铜仁支行进账单)，08年6月13日还40万元(小江直付某某江)(贵州农行0080788555进账单);(3)某某小江公司财务证明，证明上述事实。③2007年8月30日，中铁二十三局某某江项目部归还我公司借款10万元。不是某某江水电站支付我司的工程款。以上，应在某某江公司提供的付款明细中剔除380万元。证据8、《临建工程接交协议书》(2008年4月24日)及《工作面移交证明》(2008年4月25日)。

证明该工程已移交，并由某某江公司投入使用。证据9、2011年3月18日长沙市中级人民法院审判员熊伟向某某江水电站做的一份调查笔录。证明对方已经向长沙中院说明我方提供了结算资料，且在09年下半年已经开始发电。

被告(反诉原告)某某江电站质证：对证据1的三份合同的真实性没有异议。对证据2真实性没有异议，但不能证明是约定退场，只是关于退场后临时建设如何处理的约定,且签订时间是在本诉原告违约退场后发生的。对证据3真实性没有异议。对证据4两份函的真实性没有异议，且该两份函件说明本诉原告工程存在质量问题，不符合竣工验收条件。对证据5两份函的真实性没有异议，该证据证明了本诉原告没有移交竣工资料。证据6结算总表仅仅是本诉原告的单方意思表示，不符合结算要件，对其真实性有异议。证据7中“①某某江水电站向我司借款”一项的相关借款应提供相应的财务往来凭证，是现金方式还是转帐方式借款，应予以明确。某某江电站财务查不到相关款项。“②关于某某小江公司向某某江水电站借款还款”的相关证据不能体现原告所要主张的法律关系，与本案没有任何法律关系，因此对100万不予认可，真实性存在质疑。如原告认为某某小江公司与本案有直接关系，可追加其为第三人参与诉讼。“③关于中铁二十三局某某江项目部归还我公司借款10万元”应以相关的银行流水及财务记录做为付款凭证。证据8关于《临建工程接交协议书》，与证据2的质证意见一致。证据9无原件予以佐证。

本院认证认为，原告方提供的证据1、2、3、8具有真实性、合法性和关联性，能够证明原告方的证明目的，本院予以采信。证据4、5能够佐证原告已经就工程移交被告，且就工程款及质保金等问题与被告进行了沟通。证据6仅为原告的单方结算资料，没有被告签字或认可，不能证明原告已完成工程量及被告欠付原告工程款的事实。关于证据7中的资金往来，其中2004年12月9日的100万元与2004年12月13日的50万元，系原告向被告交付的履约保证金，合同上明确约定以现金支付，有收据和合同依据相佐证，且该150万元系在双方合作之始，是双方合作的入门保障，没有支付不符合常理，故应予认定。2007年8月25日被告向原告借10万元与2007年9月30日借80万仅有收据，无合同依据或汇款凭证，不能证明资金往来已实际发生，本案不予认定，如日后能找出相关凭证佐证，可另行以借贷关系起诉。2007年1月27日被告向原告汇款30万元，有汇款凭证予以佐证，可以证明该笔资金往来实际发生，应予认定，并在已付工程款中予以扣除。某某小江公司向某某江水电站借款还款100万元与本案无关，某某小江公司可另行起诉。关于中铁二十三局大林项目部归某某江电站借款10万元应以相关的银行流水及财务记录做为付款凭证，且与本案无关，不予采信。

被告(反诉原告)某某江电站就本诉部分提供了如下证据：证据一：某某江水电站厂房土建与金属结构设备安装工程协议书(编号DLJ-C4)。证明对象：1、说明此合同为总价合同，且合同总价为30548628元。2、合同专业条款第6.1“履约担保证件改为履约保证金，履约保证金为工程合同总价的5%，正式签订合同协议书前一次性现金支付。工程完工经最终验收，工程合格率为100%后四周内一次性无息退还。”说明履约保证金要在工程验收合格并100%合格后无息退还。3、合同专业条款第20.3约定本合同所指全部工程完工日期为2006年2月28日，逾期完工违约金为5000元/天，但最终的累计总额不超过合同总价的5%，说明在本诉原告逾期一年多完工的情况下，本诉被告不应当返还履约保证金。4、合同专业条款第29条文明施工(3)明确约定：“承包人为防止其员工发生任何违法的、妨害治安的行为，应采取合理的预防措施。并处理好与当地老百姓的关系，由于承包人人员的违法乱纪及与当地村民发生纠纷所造成的一切损失，概由承包人负责。”说明本诉原告所要求的工程协调费、阻工窝工费用应当属于本诉原告个人所应当承担的费用，与本诉被告没有任何关系。证据二：某某江水电站前池及尾水渠工程协议书(编号：JZ-WS-01)。证明对象：1、合同专业条款20.3明确约定本合同所指全部工程完工日期为2005年，逾期完工违约金为5000元/天，但最终的累计总额不超过合同总价的10%，说明在本诉原告逾期2年多完工的情况下，本诉被告不应当返还履约保证金。2、合同专业条款第29.1条(3)约定：“承包人在任何时候均应采取各种合理的预防措施，以防止其员工或其员工之中发生任何违法的、暴乱性的或妨害治安的行为，处理好与当地老百姓的关系，并维持治安和保护本工程附近的个人或财产免受上述行为的破坏。由于承包人人员的违法乱纪及与当地村民发生纠纷所造成的一切损失，概由承包人负责。”

说明本诉原告所要求的工程协调费、阻工窝工费用应当属于本诉原告个人所应当承担的费用，与本诉被告没有任何关系。3、合同专业条款第37条明确约定：“在本合同工程在合同有效期间，所有因人工、材料和设备等的价格波动影响合同价格时，不因任何原因作任何调整(指合同单价)”说明本诉原告所作出的任何单价调整都是违反双方合同约定的，都是无效的。证据三：某某江水电站渠道(K3+463.73～K5+826.97)工程协议书(编号：JZ-WS-02)。证明对象：1、合同专业条款20.3明确约定本合同所指全部工程完工日期为2005年，逾期完工违约金为5000元/天，但最终的累计总额不超过合同总价的10%，说明在本诉原告逾期2年多完工的情况下，本诉被告不应当返还履约保证金。2、合同专业条款第29.1条(3)约定：“承包人在任何时候均应采取各种合理的预防措施，以防止其员工或其员工之中发生任何违法的、暴乱性的或妨害治安的行为，处理好与当地老百姓的关系，并维持治安和保护本工程附近的个人或财产免受上述行为的破坏。由于承包人人员的违法乱纪及与当地村民发生纠纷所造成的一切损失，概由承包人负责。”

说明本诉原告所要求的工程协调费、阻工窝工费用应当属于本诉原告个人所应当承担的费用，与本诉被告没有任何关系。3、合同专业条款第37条明确约定：“在本合同工程在合同有效期间，所有因人工、材料和设备等的价格波动影响合同价格时，不因任何原因作任何调整(指合同单价)”说明本诉原告所作出的任何单价调整都是违反双方合同约定的，都是无效的。证据四：工程款支付明细(含收款收据和银行进账单)。1、说明本诉被告已经实际支付本诉原告工程款60，813,103.00元，其中包括支付厂房土建与金属结构设备安装工程款项37，147，380.00元、支付前池及尾水渠工程款14,113,292.00元、支付渠道工程9,552,431.00元。2、说明本诉被告已经为本诉原告代缴劳务税2，152，783.85元。3、对于工程款本诉被告已经全部支付到位，不存在任何本诉原告所述拖欠工程款的事实。证据五：某某江【2007】水电字第29号文件《关于暂停工程施工的回复函》。证明对象：1、本诉被告于2007年经函告告知本诉原告不要擅自停工，且明确告知本诉原告擅自停工的损失约50万元/天。2、本诉被告明确告知本诉原告工期严重迟延，并保留索赔的权利。3、本诉被告明确告知本诉原告工程施工质量存在许多问题，本诉被告保留质量索赔的权利。证据六：某某江水电【2010.07】号通知。证明对象：1、本诉原告于2010年7月还一直未将完工结算资料报送至本诉被告进行结算。2、本诉被告已经尽了催促本诉原告赶快办理工程结算的义务。证据七：公安机关对孙某某、李某煌的询问笔录。证明：1、在江华县公安局对李某煌进行的讯问笔录和江华县公安局对孙某某的讯问笔录中，双方都承认在2005年1月份的工程进度支付中，李某煌和孙某某恶意串通，虚增的钢材量217.4吨，共计虚增1000040元钢材工程款。2、在江华县公安局对李某煌进行的讯问笔录和江华县公安局对孙某某的讯问笔录中，双方都承认在2005年4月份的工程进度支付中，李某煌和孙某某恶意串通，虚增了石方开挖量36130立方米，共计虚增1000078元石方开挖工程款。孙某某在得到上述两笔虚增的工程款后，向李某煌进行了行贿，以得到更多的利益(江华县公安局已经对此事件立案调查，并且案件已有了初步进展)。所以此两笔虚增的工程款不应当在工程总造价中进行计算，而应当在总工程造价中进行相应的扣除。3、说明原告及原告负责人在整个工程的建设过程中存在多处的违法(甚至是犯罪)行为，其行为使得工程中存在多处虚假签证，所以该工程中的多处虚假签证不应作为该案计算工程造价的依据。证据八：1、水利局《关于某某江电站引水渠存在安全隐患要求整改的通知》;2、工程不合格照片;证明：(1)说明水总公司所承建的某某江水电站存在严重的质量问题，已经被主管行政机关—水利局发通知函要求整改，该整改费用应当由水总公司承担。由此某某江电站申请对不合格工程的整改费用等进行造价鉴定。(2)照片说明水总工程所承建的厂房部分出现了严重的开裂、漏水等严重影响使用的问题，该质量问题导致房屋无法正常装修并投入使用。所以，水总公司应当赔偿因房屋不合格所应支付的返修费用以及应当扣除因工程不合格的保证金。证据九：中国水利水电第八工程局有限公司设计院《某某江电站厂房土建招标文件<工程量清单>澄清函》。证明：1、说明中国水利水电第八工程局有限公司设计院作为某某江工程的设计单位，其根据事实出具了关于“厂房基础砼”、“厂房流道砼”、“厂房上部结构砼”、“二期砼”的范围说明。2、说明有关签证中的工程量存在很大的虚假成分。3、说明在结算时只能套用“厂房基础砼”单价，按240.42元/m3计算。而鉴定中却没有按照此单价和工程量来进行计算。证据十：代付款申请函。证明对象：1、原告水总不仅将工程违法分包给郭某某，还将工程违法分包给了当地的施工队，施工队施工部分应当按照支付给施工队的费用计算此工程量部分的造价。2、说明此部分款项是在水总公司的申请下实施的代付，代付费用应当计算至某某江公司已付款项之中。证据十一：监理工程师龙湘桂日志。证明虚做工程款100.78万元;监理工程师受到原告行贿15万元。证据十二：关于胡茶姣被伤一案的调解协议。证明村民闹事是因为原告民工打伤了村民所致，不属于发包方的原因。

原告(反诉被告)湖南某某公司质证认为：对证据一、二、三真实性没有异议，对证明目的有异议，该合同本身并不能证明我方违约。对证据四有异议，我方统计的数据是到2008年4月27日，我方统计的数额是57440442.36元，与对方的统计数额相差很大。对2008年以后的付款有异议，我公司没有收到对方所列的支付款项。对证据五的真实性没有异议，但是如果有该回复函存在，那么我方应当有一个关于暂停工程施工的请求函。证据六真实性合法性没有异议。对证据七真实性、合法性没有异议，关联性及证明目的有异议，该证据涉及到的有关事实，审计报告已做处理。对证据八真实性、合法性没有异议，但有二点要说明，该水利局文件提到的洪塘村引水渠不是我方的施工范围，该文件是2013年9月5日下发的，而我公司是2008年4月退场的，对方已经接收和使用了我方施工工程，且文件没有相应的数据测量依据;照片本身没有具体时间、部位，不能说明什么问题。对证据九真实性、合法性没有异议，对关联性及证明的目的有异议，该文件不具有法律效力，出具的时间是2013年5月20日，而我们招投标的时间是2004年，澄清函不是招投标过程中形成的，不具有澄清函的法律效力;水电某局招投标的设计图不是我们的施工图，施工图是按水利勘查院的图纸施工图，该图对工程结算不具有关联性。对证据十本身没有异议，但不能达到被告要证据的目的。对证据十一真实性没有异议，对关联性有异议，相关的签证湖南某某项目管理公司在审计过程中已经做了相应的判断及处理。对证据十二真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，上面所列的电站负责人不是我方施工队的，且民工被打伤是在电站的工地指挥部被打伤的，被告方与村民的矛盾是经常性发生的。

本院认证认为：证据一、二、三真实、合法，但不能证明某某江电站所要证明的目。证据四具有真实性、合法性和关联性，能够证明原告方的证明目的，本院予以采信，但应核减湖南某某公司给付某某江电站的相应资金。对证据五、六的真实性、合法性予以确认，但证据五不能证明原告工程施工质量存在许多问题。证据七虽具真实性、合法性，但该证据涉及到的有关事实，审计报告已做处理。证据八中的整改通知是2013年9月5日下发的，而原告是2008年4月退场的，已过质保期;洪塘村引水渠不是原告施工地段;文件没有相应的数据测量依据，照片没有具体时间、部位;本引水渠工程本身系未完全竣工工程，被告系依施工量按实结算的，不存在对未完工部分进行索赔的问题。故对该证据依法不予采信，对某某江电站超过举证期提出的鉴定申请不予支持。证据九、十、十一，原告方的质证意见成立，本院对其质证意见予以认可。证据十二具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。

被告(反诉原告)某某江电站就反诉部分提供了如下证据：证据一：某某江水电站厂房土建与金属结构设备安装工程协议书(编号DLJ-C4)。证明对象：1、本合同专业条款第11条明确约定：“本合同工程不允许分包(或转包)，如若分包，视为违约。”说明合同约定该工程不准转分包，如若分(转)包该工程，视为违约。2、合同专业条款第18.3约定本合同所指全部工程完工日期为2006年2月28日。3、说明此合同为总价合同，且合同总价为30548628元。证据二：某某江水电站前池及尾水渠工程协议书(编号：JZ-WS-01)。证明对象：1、本合同专业条款第11.1条明确约定：“本合同工程不允许转包，如若转包，视为违约。”说明合同明确禁止工程转包。2、合同专业条款第18.4约定本合同所指全部工程完工日期为2005年,说明反诉被告明显逾期完成工程。3、合同约定土方开挖单价为7.45元/m3。4、合同约定石方开挖单价为27.68元/m3。5、合同约定土方填筑单价为4.00元/m3。6、本合同专业条款第11.2条明确约定“本合同工程发包人不指定分包人。如若分包，工程质量、进度及其安全、风险、责任等，均由承包人负责，概与发包人无关。”证据三：某某江水电站渠道(K3+463.73～K5+826.97)工程协议书(编号：JZ-WS-02)。证明对象：1、本合同专业条款第11条明确约定：“本合同工程不允许转包，如若转包，视为违约。”说明合同明确禁止工程转包。2、合同专业条款第18.4约定本合同所指全部工程完工日期为2005年,说明反诉被告明显逾期完成工程。3、合同约定土方开挖单价为7.45元/m3。4、合同约定释放开挖单价为27.68元/m3。5、合同约定土方填筑单价为3.16元/m3。6、本合同专业条款第11.2条明确约定“本科同工程发包人不指定分包人。如若分包，工程质量、进度及其安全、风险、责任等，均由承包人负责，概与发包人无关。”证据四：某某江水电站厂房土建工程土石方开挖施工合同(合同编号：大【内】2004-001)。证明对象：1、反诉被告违法与本诉原告约定转(分)包其所承包的工程，并且是转(分)包给不具备施工资质的个人。2、反诉被告与郭某某约定厂房土建工程土方开挖单价为6.4元/m3(包括税金)。3、反诉被告与郭某某约定厂房土建工程石方开挖单价为24元/m3(包括税金)。证据五：某某江水电站前池和渠道土石方开挖施工合同(合同编号：大内2004-009)。证明对象：1、反诉被告违法与本诉原告约定转(分)包其所承包的工程，并且是转(分)包给不具备施工资质的个人。2、反诉被告与郭某某约定前池和渠道工程土方开挖单价为6.0元/m3。3、反诉被告与郭某某约定前池和渠道工程石方开挖单价为21.0元/m3。4、反诉被告与郭某某约定前池和渠道工程土方填筑单价为2.5元/m3。5、合同约定以上单价包括施工所需的人工、材料、机械、窝工、返工、风险、管理费等施工一切费用，并且包括税金。证据六：某某江水电站工程施工补充协议。证明对象：1、反诉被告违法与本诉原告约定转(分)包其所承包的工程，并且是转(分)包给不具备施工资质的个人。2、说明反诉被告与郭某某约定渠道工程未动工部分土方开挖单价从6.0元/m3调整为6.4元/m3。3、说明反诉被告与郭某某约定渠道工程未动工部分石方开挖单价从21.0元/m3调整为23.0元/m3。4、说明反诉被告与郭某某约定涵洞工程土方开挖单价为13.0元/m3，并且此价格已包含此部位的回填工程量(利用方)。5、说明反诉被告与郭某某约定淤泥清理单价为12元/m3。证据七：某某江水电站尾水渠土石方开挖施工合同(编号：大内2006-003)。证明对象：1、反诉被告违法与本诉原告约定转(分)包其所承包的工程，并且是转(分)包给不具备施工资质的个人。2、说明反诉被告与郭某某约定尾水渠工程土方开挖单价为6.6元/m3(包括税金)。3、说明反诉被告与郭某某约定尾水渠工程石方开挖单价为21.0元/m3(包括税金)。4、说明反诉被告与郭某某约定尾水渠工程土方填筑单价为2.5元/m3(包括税金)。5、说明以上单价包括施工所需的人工、材料、机械、窝工、返工、风险、管理费等施工一切费用，在合同实施期内，单价不得以任何理由作任何调整。证据八：湖南省高级人民法院民事调解书【(2012)湘高法民一终字第64号】。证明对象：1、反诉被告与郭某某因为某某江水电站厂房工程土石方开挖工作在长沙市中级人民法院进行了一审诉讼，二审诉讼于湖南省高级人民法院调解结案。2、反诉被告最后向实际施工人郭某某支付了15439283元的工程款。证据九：关于前池工程进行缺陷修复的函(某某江水电有限公司基函【2012】01号)及《关于前池工程进行缺陷修复的函》的回函(湖南水总函【2012】7号)。证明对象：1、反诉原告曾要求反诉被告限期对不合格工程进行修复，但反诉被告不但不进行修复，反而致函反诉原告，无依据地指责反诉原告不进行结算。2、说明反诉原告已尽到后果告知义务。

原告(反诉被告)湖南某某公司对上述证据的真实性没有异议，但对证明目的有异议，以上证据不仅不能证实我方转包工程，恰恰证明我方与郭某某仅仅是挖土方的工程，仅为劳务分包。另外在2008年我方就退场了，2009年某某江电站就已经发电，所以所谓的质量问题和维修问题已经超过了质保期和诉讼期。

本院认为湖南某某公司对某某江电站就反诉部分提供的证据的质证意见成立，对其质证意见予以认可。

本院在审理过程中，应湖南某某公司的申请，依法委托湖南省某某项目管理有限公司对湖南某某公司在某某江电站工程所施工工程进行工程造价鉴定，湖南省某某项目管理有限公司出具了备案号为【2013】-104号的《建设工程造价咨询报告》。报告出具的鉴定结果为两项：(一)、已完工程造价为68860731元;(二)、无法确定的工程价款为9368225元。并对有关事项进行了说明。

(一)、对已完工程价款的证据认定

1、关于某某江水电站厂房土建工程中厂房砼结算签证中的厂房基础、厂房流道砼、厂房上部结构砼、二期砼的数量的问题。

某某江电站质证：1.某某江水电站厂房土建工程中厂房砼结算签证中的“厂房基础砼”、“厂房流道砼”、“厂房上部结构砼”、“二期砼”的数量，与招投标文件[仅1209(1089+120)m3]、合同中的《工程量清单》数量存在很大的差异。a、厂房砼由于施工签证等对上述砼的边界范围、部位的划分核定与招投标文件、合同文件中的指定的边界范围、部位存在很大的差异，总的工程量减少，工程造价反而增加了230多万元。导致上述现象存在较大的差异有以下原因：(1)、存在将低单价的部位签到高单价的部位;(2)、现签证部位的边界范围与招标文件、合同文件中所指定不一致。b、由于上述“厂房流道砼”、“二期砼”签证部位与边界范围错误，导致该项砼工程量从1209m3[1089+120]增加到16026.14m3[13587.88+2438.26]，共计增加14817.14m3，从而相应增加掺膨胀剂费用1101950.7元[14817.14*74.37]。综合上述两条可以看出由于“厂房基础砼”、“厂房流道砼”、“厂房上部结构砼”、“二期砼”的数量，与招投标文件、合同文件的不一致，导致工程结算金额差异为412万元[16026.14*(428.78-240.42)+1101950.7]。2.根据《招标文件清单》与水电某局《某某江电站厂房土建招标文件<工程量清单>澄清函》，因现在套用的“流道砼”单价与上述文件所指的“流道砼”的边界不一致，实际上《招标文件》与水电某局《某某江电站厂房土建招标文件<工程量清单>澄清函》中所指定的该部分C40特殊“流道砼”在“湖南省水电勘测设计总院”施工设计优化时，考虑到原水电某局设计的该项C40流道砼施工复杂，需重新装模与搭设脚手架，且价格较高，为了方便施工、节省投资，取消了流道部分的分块C40混凝土，全部变为C25基础混凝土和支(闸)墩混凝土，而现在签证的和“湖南省某某项目管理有限公司”计算的所谓“流道砼”的施工工艺与“基础砼”和“支(闸)墩砼”工艺完全相同，故结算时只能套用“厂房基础砼”单价，按240.42元/m3计算。

湖南某某公司质证：(1)湖南省水利水电勘测设计院某某江水电站施工图标明了底坐及相关流道砼的界线，审计依此确定相关砼的范围和用量，原则上没有问题，只是底坐有1米未计算，我方持保留意见;(2)水电某局设计院是招标设计图，本身未标明砼的界线和范围，且不是施工图，不能作为结算的依据。

本院认为以上问题争议的关键是按签证计取还是按中国水利水电第八工程局有限公司设计院的证明计算的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定，应按签证及施工图计算工程量及工程价款。且水电某局设计院的设计图是招标设计图，本身未标明砼的界线和范围，不是施工图，不能作为结算的依据。

2、关于膨胀剂价款的问题。

某某江电站质证：关于鉴定中的膨胀剂价款，存在重复计算膨胀剂单价中的费用和重复计算膨胀剂用量的情况：1、在计算“砼掺膨胀剂增加单价”时应当扣除等量水泥的单价;2、在鉴定报告中所用来计算的膨胀剂材料价格(2.7元/kg)高于市场价,经询价,膨胀剂采购价+所有税费+损耗+利润=2555元/t(即2.555元/kg)，所以在计算“砼掺膨胀剂增加单价”时应扣除高于市场的单价。“砼参膨胀剂增加单价”工程量有误，如中间两个管形支(闸)墩及流道导墙砼掺膨胀剂没有任何实际意义，即使掺点水也是在流道内且两边的水压相同，根本不会存在掺水的问题，没有掺膨胀剂的必要，故不应计算闸墩9081.463m3C20混凝土砼工程量和流道导(隔)墙砼983.84m3C15砼参膨胀剂增加单价。

湖南某某公司质证认为膨胀剂价款已鉴证清楚，应予认定。

本院认证认为砼掺膨胀剂增加单价应以签证单价为准。因为凡需掺加膨胀剂的砼的单价均为按掺膨胀剂的配合比的水泥用量调整的单价，不应再扣水泥用量;且现在市场询价与当时的价格有点差别(差别不大)属正常情况;故已完工程价款中此项应按签证单价计入。

3、关于水泥签证量的问题。

某某江电站质证：整个工程中的水泥签证量和实际用量明显不符,签证中含有大量虚假的签证。

湖南某某公司质证：(1)不存在单独签证以确定工程量的问题，该问题提出没有实际意义。(2)用水泥用量倒推工程量没有科学依据;(3)所举水泥用量不完整，不具有推论基础。

本院认为现场签证是双方当事人就在施工过程中涉及的事件所作的签认证明。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。鉴定机构计算的工程量是依据施工过程中形成的签证等书面文件和施工图计算形成的。除非有明确证据表明该签证为虚假签证时才不应计取工程造价。

4、关于砼运输轨道拆除、砼运输轨道搭设结算的问题。

某某江电站质证：“砼运输轨道拆除、砼运输轨道搭设”签证意见中表明：能满足施工进度和质量控制要求，在工程结束后予以结算。至此，工程尚未完工，未验收，质量未达标，无业主最终确认无效。

湖南某某公司质证认为：砼运输轨道拆除，砼运输轨道搭设的“月支付总010签证”，已签证清楚，已发生，并单项支付，工程已事实上交付使用，即使无验收手续，依法应认定为合格工程，应予结算支付。

本院认证认为，从湖南某某公司提供的资料中可以查到此项已签证清楚，在月支付总010号已计取支付，故该项工程价款已包含在已完工程价款中，应予结算支付。

5、关于吊座安装增加费用、门机抓梁安装费用的问题。

某某江电站质证：“吊座安装增加费用、门机抓梁安装费用”已含在金属结构制作与安装费用中，不应予以计取。

湖南某某公司质证认为《会议纪要(2007年纪要05号)》第3条与《会议纪要(2007年纪要04号)》第4条对此已签证清楚，某某江电站已确认了包干价，应该计入。

本院认证认为：(1)、厂房2#、3#机进水检修闸门吊座的安装的会议纪要《会议纪要(2007年纪要05号)第3条：厂房内永久水泵抽水由业主负责，其余由总公司负责，总公司抽排水费用由业主负责，费用为1万元包干;2、门机抓梁安装费用：《会议纪要(2007年纪要04号)第4条：门机自动吊梁安装由总公司负责安装，费用由总公司向业主申报。故此两项价款已包含在已完工程价款中，应予计取。

6、关于水机管道工程签证的问题。

某某江电站质证：“水机管道工程”签证单价过高，应该参照楼梯投标单价7455.54元/t予以折算。

湖南某某公司质证认为《合同外项目单价申报表》第14号签证已对水机管道工程签证清楚。

本院认证认为已完工程价款中此部分是按《合同外项目单价申报表》第14号签证价计入的，有签证为证，应予计入。

7、关于挖掘机修路60000元的问题。

某某江电站质证：“挖掘机修路60000元”待提供证据经业主确认后方能计取。

湖南某某公司质证认为挖掘机修路的机械使用台班记录已签证清楚，并单项支付，应予计取。

本院认证认为此项有现场监理签字认可的机械使用台班记录，且在2005年9月中间支付中已计取并支付，故该项工程价款60000元应包含在已完工程价款中，应予计取。

8、关于水淹没设备和材料损失、模板恢复和骨架修复费用的问题。

某某江电站质证：“水淹没设备和材料损失、模板恢复和骨架修复”待确定。

湖南某某公司质证认为水淹没设备和材料损、模板恢复和骨架修复的问题在2007年7月13日《合同价款支付审批表的附件》(问题清单)处理对照表讲得很清楚，不应有异议。

本院认证认为2007年7月13日的《合同价款支付审批表》的附件《〈问题清单〉处理对照表》处理意见中：水淹没设备和材料损失，壹万元包干使用;模板恢复和骨架修复，三千元包干使用;故已完工程价款中包含此两项价款，应予计入。

9、关于主厂房门制作安装工程费的问题。

某某江电站质证：“主厂房门制作安装工程费”需提供有效依据后再另行确定，现不应计算。

湖南某某公司认为主厂房制作安装是事实。审计还少算了一半，我方持保留意见。

本院认为鉴定机构已经根据图纸和现场对此项工程量进行审核，并根据施工单位在投标时对组价原则及参市场价格进行组价确定此项工程款为53563元，此项工程款已含在已完工程款中，应予计取。

10、关于孔口封闭灌浆工程的问题。

某某江电站质证：工程签证中的孔口封闭灌浆工程实际上就是帷幕灌浆的封孔，己包含在帷幕灌浆单价中，不应再计取。

湖南某某公司认为扎口封闭灌浆的签证很清楚，是不同工艺计价，某某江电站现在提出不同的理解问题，不符合实际。

本院认证认为孔口封闭灌浆的的工程量和单价均有业主和监理审核，且签证中的孔口封闭灌浆工程是指的土层中钻孔后的封闭灌浆，帷幕灌浆是指岩层中的灌浆，两项不存在重复计算，故此项工程价款已包含在已完工程价款中，应予计算。

11、关于厂房段防渗帷幕灌浆计量单位的问题。

某某江电站质证认为：防渗帏幕灌浆无按m2为单位计算工程量的规范,应按m计算，如果按m2算要比招标价高出2、3倍。

湖南某某公司质证认为:

(1)合同、合同附件、签证均是以m2为计量单位，双方在签订合同、履行合同、包括监理(第三方)对此均无歧义，概念清楚、明白。(2)所谓规范，不是强制文件，只是惯例，依法是可以选择的，实际上，按m计价不合实际的成分很大。所以，2007规范改变了纯以米计量的方式，增了“吨”计量，本案双方选择按m2就是依此原理采纳的结果。(3)投标文件附件单价分析表207.71元/m本身指的是1m*1m的价格;按法律效力顺序是合同、合同附件、签证。招标文件中的资料只是帮助分析争议的参考。另外，按招投标法，如果业主对207.71元/m2有疑义，应在招投标过程中解决，合同签订207.71元/m2表明双方没有歧义，是最终确定的一种计价方式。所以本项，应按m2计价，应增加工程造价1027442元。

本院认证认为招标文件中的资料只是帮助分析争议的参考，且招投标文件系为解决招投标而形成的文件，时间在前，双方后来签订的合同才是双方解决该建设工程合同纠纷的依据。而规范不是强制文件，只是惯例，依法是可以选择。事实上双方的合同、合同附件、签证均是以m2为计量单位，以m2为计量单位是双方协商一致的表示，既然有合同约定应依约定，且该约定得到了监理签证认可。故本项应按m2计价，应增加工程造价1027442元。

12、关于灌浆超灌水泥用量签证的问题。

某某江电站质证：“灌浆超灌水泥量”签证量不实，施工单位水泥采购合同签订和付款均由业主共同参与，总采购量为17250吨，根据竣工图计算加各项签证，按不同标号混凝土和水泥砂浆计算水泥总用量已高达27000多吨，由此可见工程量虚假签证数额巨大，特别是“灌浆超灌水泥量”单项签证量高达5807.022吨。工程量虚假签证《工程计量报验单》(湘水电[2006]计量002号、005号与工程量计量表所指引资料完全不一致，查无此量;灌浆超灌水泥量超灌浆调价差详见《对[问题清单]的处里结果对照表》，无业主签字盖章不能作为结算依据。。

湖南某某公司质证认为：1.签证资料，业主回复的《问题清单》处理对照表，确定650元/吨，是在我方不接受中间支付时业主审批单价438.26元/吨以后确定的，应以最后确定的为准。2.中间支付时业主审批单我方、业主、监理写了三个不同的价格，说明该价格在当时有争议，不能作为结算依据。如果业主还有异议，可以按定额计算，而按定额计算，就是1645.93元/吨(附计算式于后)。3.审计在对待该《问题清单》处理对照表问题上，应遵从统一性原则。不能采纳一部分，不采纳一部分。所以，该项应按650元/吨计算，增加工程造价1229579元。

本院认证认为依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定,对此项的工程量按签证量计入已完工程价款中的，价格按中间支付时业主审批单价438.26元/T的工程价款计算，不应再予以增加，亦不应不计。

13、关于灌浆钻孔套管签证的问题。

某某江电站质证：帷幕灌浆的“灌浆钻孔套管”在《合同外项目单价申报表》(第19号)签证中已明确：“招标文件第91页中5.11.3规定套管单价含在相应项目单价中，不另行计量与支付。”不应予以计取。

湖南某某公司认为灌浆钻孔套管签证在《合同外项目单价申报表》、《(问题清单)处理对照表》都表述清楚，不存在问题。

本院认证认为在《〈问题清单〉处理对照表》中，处理结果栏中的批注是：按招标文件相关技术条款要求，上报钻孔单价;故此项费用17625元已计入已完工程款中，应予计取。

14、关于前池和尾水渠石方虚报问题。

某某江电站质证：前池和尾水工程2005年4月份的工程进度支付中，虚增石方开挖量36130m3，建议鉴定机构对石方开挖量按照设计图和施工图进行重新核减。并且应在计算后扣除虚假石方36130m3。

湖南某某公司质证：前池和尾水渠石方虚报问题，对结算没有实质影响1.这是进度预付款结算的工程量，不是计量和结算依据;2.最终工程量的确定是施工测量成果报验单计算的，不存在多报36130/M3的问题;3.该预付款最终在已付款中确认，更不存在多要钱的问题。

本院认证认为在前池和尾水渠签证及业主和监理签认的施工测量成果报验单中，没有单独的一笔36130m3石方工程量。已完工程价款中的石方工程量均系鉴定机构按业主和监理签认的施工测量成果报验单上的工程量汇总计算出来的，应予计算。

15、关于前池和尾水渠“护坡砼C15”单价的问题。

某某江电站质证：前池和尾水渠“护坡砼C15”单价有误，应为240.49元/m3，详见《变更项目价格审核表(三峡监理[2007]变价审总002)》。

湖南某某公司质证认为前池和尾水渠“护坡砼C15”单价在《变更项目价格审核表(三峡监理(2007)变价审总002)》、《变更项目价格鉴认单(监理(2006)变价签001号)》中是294.88元/M3，不是240.49元/M3，且该款已单项支付，故应按294.88元/M3计算。

本院认证认为，经查施工单位提供的资料，《变更项目价格审核表(三峡监理[2007]变价审总002)》是渠道的一些项目的单价审核表，并非指前池和尾水渠的护坡砼C15。前池和尾水渠的护坡砼C15单价详见《变更项目价格签认单》(监理[2006]变价签001号)294.88元/m3，且中间支付时已按此单价支付。此项应按294.88元/m3计算列入已完工程价款中。

(二)、对无法确定尚待确认的工程价款的证据认定

1、关于某某江水电站厂房土建与金属结构设备安装工程基建面缺陷人工清理的问题。

鉴定机构湖南省某某项目管理有限公司：基建面缺陷人工清理有监理和业主审核的工程量和单价(《合同外项目单价申报表》第11号)，且中间计量已计取并支付。本工程招标文件规定，地基及边坡清理包括在开挖单价中。没有证据说明基建面缺陷人工清理与地基面清理的实际内容有什么区别。因而我公司暂不能确定该项工程价款是否应计入已完工程价款中。该项工程价款为36663元。

湖南某某公司质证：基建面缺陷增加工作量，在施工过程中，以申报表的形式描述得很清楚，本身已证明与地基面清理是不同的。已签证认可，并已单项支付，应计入36663元。

某某江电站质证：该项目根本不存在，不应予以计取。

本院认证认为：某某江水电站厂房土建与金属结构设备安装工程基建面缺陷人工清理有《合同外项目单价申报表》为证，且已签证认可，并已单项支付，应计入36663元。

2、关于2005年9月至2006年8月钢筋调差的问题。

鉴定机构湖南省某某项目管理有限公司：《变更项目价格审核表》(监理[2006]变价审008号)附件中监理已审核确认此时段钢筋调差费用为143394元，业主审核的费用为15709元。已完工程价款中此项是按业主审核费用15709元计入的，监理和业主审批的差价为127685元，暂无法确定是否应计入已完工程价款。

湖南某某公司质证：《变更项目价格审核表(监理(2006)变价审008号》审核注明“本合同中2006年8月钢筋调差总费用壹万伍仟柒佰零玖元。详见《钢筋调差费用审核表》”，该签证内容证明：A、双方确认应补差价;B、2006年8月业主审核与监理审核一致;C、其它月份审核是业主的权利和义务，业主放弃权利和不履行义务，应承担后果，即确认该审核表中全部结论;D、且监理已确认，按合同约定，双方有争议，以监理确认为准。所以，该项应增加工程造价127685元。

某某江电站质证：该项目不应予以计取。

本院认证认为：合同明确约定了钢筋系可调差部分，且监理已确认，按相关法律规定及合同约定，双方有争议，以监理确认为准。故该项应增加工程造价127685元。

3、关于厂房土建与金属结构设备安装工程中“金属结构喷锌”的问题。

鉴定机构湖南省某某项目管理有限公司：《变更项目价格审核表》(三峡监理[2007]变价审总018号)中监理已核实金属结构喷锌的单价为191.84元/m2，业主的批复意见是“金属喷锌价已在金属结构制安单价内，但考虑到锌涨价，拟补贴锌的价格(差价)。经我公司查询该项目的施工合同和湖南某某水电建设有限公司的投标文件中的价格组成中，均未见金属结构喷锌的价格，故该项工程价款(湖南某某水电建设有限公司的结算报送单价按170元/m2计算，工程价款为630595元)因签证不明确，无法确定工程造价。

湖南某某公司质证：有《变更项目价格审核表(三峡监理(2007)变价审总018号》为证。(1)DLJ-C4合同3.3金属结构制作安装及启闭设备安装工程量清单“厂房金属结构制安单价为交付使用包干价格”指一般防腐措施工艺。按照06湖南省装修工程消耗量标准，刷5遍的防绣漆的单价只有25元/M2。(2)改为喷锌，按照《JZ-WS-001协议书》第9页第39.6条第2项“如三方确定新的单价发生争执时，则由监理人根据实际情况和相类似工程的单价确定。”的规定，监理审定191元/M2，应以此找补差价630595元。

某某江电站质证：该项目不应予以计取，或提供有效依据后再另行确定。

本院认证认为：因在施工合同和湖南某某水电建设有限公司的投标文件中的价格组成中，均未见金属结构喷锌的价格，且签证不明确，无法确定工程造价，此项不予计算。

4、关于掺膨胀剂的砼742.33m3的问题。

鉴定机构湖南省某某项目管理有限公司：施工单位报送的结算中，掺膨胀剂的砼742.33 m3工程量无业主和监理核实签字，

故上述鉴定结论中未包含此项费用，此项湖南某某水电建设有限公司结算报送的价款为55207元。

湖南某某公司质证：持保留意见。

某某江电站质证：该项目不存在，不应予以计取。

本院认证认为：因无业主和监理核实签字，不予认可。

5、关于钢管承重支架的问题。

鉴定机构湖南省某某项目管理有限公司：施工单位提供给鉴定单位的2007年7月13日的《合同价款支付审批表》的附件《〈问题清单〉处理对照表》与施工单位提供给业主结算资料中的2007年7月13日的《合同价款支付审批表》的附件《〈问题清单〉处理对照表》此项业主的批注不一致。提供给鉴定单位《〈问题清单〉处理对照表》此项业主的批注栏是空白的，提供给业主的《〈问题清单〉处理对照表》此项业主的批注栏是“不计”，故此项费用无法确定是否计入已完工程价款中(施工单位报送的此项工程价款为30000元)。

湖南某某公司质证：“钢管承重支架”由预制件改为现浇，应按现浇计价方式计取承重支架费用。

某某江电站质证：该项目不应予以计取。

本院认证认为：“钢管承重支架”问题，因《变更项目价格审核表》已明确为“不核”，《〈问题清单〉处理对照表》处理意见亦明确为“不计”，故不予计算。

6、关于溶槽基面人工清理，基层人工清理的问题。

鉴定机构湖南省某某项目管理有限公司：前池和尾水渠工程“溶槽基面人工清理、基层人工清理”：土石方定额中工作内容说明：土石方定额的工作内容包括地基及边坡清理。没有证据说明溶槽基面人工清理与地基面清理的实际内容有什么区别。但前池和尾水渠工程基建面缺陷人工清理及基层人工清理有监理和业主审核的工程量和单价(《合同外项目单价申报表》第11号)，且中间计量已计取并支付，故我公司暂不能确定该项工程价款是否应计入已完工程价款中。此两项工程款分别为36100元及351356元。

湖南某某公司质证：(1)、《合同外项目单价申报表第11号》是基建面缺陷增加工作量，在施工过程中，以申报表的形式描述得很清楚，本身已证明与地基面清理是不同的。该签证单写得很清楚、明白，业主、监理未提异议，并签字计量和单项支付。(2)如果有争议，按照合同约定，应按监理确定为准，而监理已签字认可。该两项36100元和351356元应计入。

某某江电站质证：该项目不存在，不应予以计取。

本院认证认为：溶槽基面人工清理、基层人工清理。《合同外项目单价申报表第11号》是基建面缺陷增加工作量，在施工过程中，以申报表的形式描述得很清楚，本身已证明与地基面清理是不同的，监理已签字认可。故该两项36100元和351356元应计入。

7、关于尾水渠阻工损失费用的问题。

鉴定机构湖南省某某项目管理有限公司：“尾水渠阻工损失费用”，尾水渠阻工(2007年12月9日至2007年12月28日)损失费用40596元”此项应找出阻工原因，分清责任，才能确定是否计入，我公司无法确认。

湖南某某公司质证：有《阻工记录表》为证，时间、人数、设备闲置都记录很清楚，应计入阻工损失40596元。

某某江电站质证：该项目不存在，且与其无关，不应予以计取。

本院认证认为：尾水渠阻工(2007年12月9日至2007年12月28日)损失费用40596元”此项不能找出阻工原因，无法分清责任，故不能确定计入。

8、关于石方开挖20031.83方的问题。

鉴定机构湖南省某某项目管理有限公司：石方开挖20031.83方，有监理签字的原始测量标高记录，无业主核实，业主不同意计入，我公司不明其原因，故不能确定此项费用是否应计入已完工程价款中。此项工程款为675065元。

湖南某某公司质证：《湘水电(2007)计量008号工程计量报验单》业主签的“待核实后再计”，而原始测量记录、业主、监理都签字认可，“汪家正”、“刘付良”是业主代表。怎么复核是业主方的事，如果不能提出相反的证据，该项应计入工程造价675065元。

某某江电站质证：该项目不存在，不应予以计取。

本院认证认为：《湘水电(2007)计量008号工程计量报验单》业主签的“待核实后再计”，而原始测量记录、业主、监理都签字认可，业主方后怠于履行核实义务，审理中也不能提出相反的证据予以推翻，故该项应计入工程造价675065元。

9、关于渠道填方段土方开挖量清表及回填18957.27方的问题。

鉴定机构湖南省某某项目管理有限公司：渠道填方段土方开挖量清表及回填18957.27方有监理核实，但业主未审核。故我公司无法确定是否应计入已完工程价款中。该项工程价款274414元。

湖南某某公司质证：监理已认可工程量，业主签字认可有这个事，只是未定量，工程量应依照合同约定，按监理意见确定，该项应增加工程造价274414元。

某某江电站质证：该项目不存在，不应予以计取。

本院认证认为：渠道填方段土方开挖量清表及回填18957.27方，因有监理核实，该项应增加工程造价274414元。

10、关于引水渠小沅段段工程协调费的问题。

鉴定机构湖南省某某项目管理有限公司：引水渠小沅段段工程协调费，只有施工单位与当地的老百姓签订的协议，无业主及监理批复的资料，故我公司暂不能确定此项费是否应计予施工单位。施工单位与当地的老百姓签订的协议费用为60000元。

湖南某某公司质证：有合同和申报单证实，说明该项是属实。如果业主不承认，只能说明业主未履行与当地的协调义务。

某某江电站质证：该项目不存在，不应予以计取。

本院认证认为：引水渠小沅段段工程协调费，因只有施工单位与当地的老百姓签订的协议，无业主及监理批复的资料，故不能计算。

11、关于灌浆超灌水泥用量价格调整的问题。

鉴定机构湖南省某某项目管理有限公司：灌浆超灌水泥用量价格调整：无业主审批资料，我公司暂无法确定是否计入，其价款为1229579元。

湖南某某公司质证：2007年7月13日，业主回复的《<问题清单>处理结果对照表》第3页第8条第5项明确“水泥超灌量单价650元/吨”，“单价确定，待管道等修复验收计量”。是对2006年3月4日中间支付时业主审批单的438.26元/吨的改变和最终确定。所以，应按650元/吨计算。

某某江电站质证：该项目不应予以调整。

本院认证认为：灌浆超灌水泥用量价格调整因无业主审批资料，不能计入。

12、关于因阻工及地质缺陷增加排水费用的问题。

鉴定机构湖南省某某项目管理有限公司：施工单位提出因阻工及地质缺陷增加排水费用应该计取。

因阻工及地质缺陷增加排水台班已有监理签字核实。此项目该不该计取，争议比较大，其价款为921943元。

湖南某某公司质证：增加排水在《计时工工程量签证单》有监理签字，《DLJ-G4施工合同》第9页第31.3条“计量方法(补充)本款补充以下内容：承包人必须按本合同规定和监理人指示的操作规则与要求的方法进行测量计量，监理人有权随时检测，并有最终核定的权力”。该项计量符合合同约定，应予确认，应增加工程造价921943元。

某某江电站质证：该项目不存在，不应予以计取。

本院认证认为：增加排水费用，因有《计时工工程量签证单》监理签字，且符合合同约定，应予确认，此项应增加工程造价921943元。

13、关于人工及材料调差费用的问题。

鉴定机构湖南省某某项目管理有限公司：按湖南省水利厅文件(湘水建管[2008]3号)《湖南省水利厅关于调整水利工程建设人工和材料价格意见的通知》有关精神，2007年元月1日以后施工的人工及材料单价可进行调差。但合同专用条款第39.7条规定,不因合同工程量的变化而调整主体合同单价和临时工程总价,也不因部分施工组织设计和进度计划的改变而变动合同单价和临时工程总价;招标文件的合同专用条款中第38条规定，承包人应做好市场调查工作，充分考虑到由于物价波动可能造成的风险，并计入投标报价中，本工程不接受任何理由的价格调整要求;在施工单位的材料调差申表中，业主批示的是：根据合同条款中的承诺书，无任何原因，合同单价不变，故不予认可。故我公司无法确定人工及材料调差费用是否该计入已完工程价款中，人工及材料调差费用为4899021元。

湖南某某公司质证：(1)厂房合同工期为2004年10月30日至2006年2月28日，前池及尾水渠工程在2005年开工和完工。但是因业主征地、办理手续等原因，工程迟迟未能按期开工。(2)在施工过程中，因业主方未能协调好与当地的关系，导致该工程经常被阻工，严重影响工程进度。(3)业主方未按约定支付工程进度款，2007年9月至12月基本上未付款，已审批的工程进度款也未支付，甚至2008年1-4月份的工程进度报表不做任何回复，最终导致双方解除合同，移交工程。所以，该合同在延误以后，产生的人工和材料涨价的风险，应由业主方承担。(4)既然业主方反诉主张合同无效，那么，合同约定所谓永不加价，就是无效条款，最多是一个参考。而湖南水利厅湘水管[2008]3号文件对此有明确规定，在该时段施工的项目，均应予以调差，符合建筑行业惯例和情势变更原则。所以，该项4899021元应计入工程造价。

某某江电站质证：因合同约定不予调差，故不应予以调差。且施工方在与郭某某的劳务结算中也是没有发生一分钱的人工价格调差的。

本院认证认为：根据双方签订的合同约定,不因合同工程量的变化而调整主体合同单价和临时工程总价,也不因部分施工组织设计和进度计划的改变而变动合同单价和临时工程总价;招标文件的合同约定，承包人应做好市场调查工作，充分考虑到由于物价波动可能造成的风险，并计入投标报价中，本工程不接受任何理由的价格调整要求。以上双方所签订的合同是双方协商一致的真实意思表示，合法有效，是规范双方权利义务的依据。既然本案中合同约定了不予调价，且在日后对人工工资调差和材料调差没有签证认可，在施工单位的材料调差申表中，业主亦批示不予认可，故进行人工调差和材料调差没有依据，不能予以支持。湖南某某公司虽然提出按湖南省水利厅文件(湘水建管[2008]3号)《湖南省水利厅关于调整水利工程建设人工和材料价格意见的通知》有关精神，2007年元月1日以后施工的人工及材料单价应进行调差，但是该文件并非国家强制性法律法规，只是部门规范性文件，依法不予采纳。

综上，经双方当事人举证、质证和本院依法认证，本院认定在鉴定报告已确定的68860731元的基础之上，应再增加认定工程造价3450668元，即增加认定厂房段防渗帷幕灌浆1027442元、某某江水电站厂房土建与金属结构设备安装工程基建面缺陷人工清理36663元、2005

年9月至2006年8月钢筋调差127685元、

溶槽基面人工清理与基层人工清理36100元和351356元、石方开挖20031.83方的工程造价675065元、渠道填方段土方开挖量清表及回填18957.27方工程造价274414元、增加排水费用工程造价921943元。合计为：68860731元+3450668元=72311399元，即本院认定诉争的建设工程造价为72311399元。

根据上述有效证据和双方当事人的陈述，本院确认以下事实：

被告(反诉原告)江华县某某江水电有限公司因建设电站工程，与原告(反诉被告)湖南某某水电建设有限公司于2004年10月25日签订了《某某江水电站厂房土建与金属结构设备安装工程协议书》、于2005年1月20日签订了《某某江水电站渠道(K3+463.73～K5+826.97)工程协议书》与《某某江水电站前池及尾水渠工程协议书》。协议约定湖南某某公司承建某某江电站厂房土建与金属结构设备安装工程、渠道工程、前池及尾水渠工程。

三份协议对发包人与承包人的权利义务进行了详细的约定。其中厂房土建与金属结构设备安装工程包干总价为人民币30，508，622元，渠道工程、前池及尾水渠工程按约定单价据实结算;约定不因合同工程量的变化而调整主体合同单价和临时工程总价,也不因部分施工组织设计和进度计划的改变而变动合同单价和临进工程总价;约定发包人保证按照合同规定付款;承包人应按有关规定纳税，承包人应纳的3.22%税金包含在合同价格中，由发包人在每月支付工程进度款中代扣、代缴;合同约定“本合同工程发包人不指定分包人。如若分包，工程质量、进度及其安全、风险、责任等，均由承包人负责，概与发包人无关”;工程的保修期为一年(365天);履约保证金为工程合同总价的5%，正式签订合同协议书前一次性现金支付;等等。

湖南某某公司于2004年10月29日进场施工，于2004年12月9日、13日分别支付履约保证金100万元、50万元。湖南某某公司与某某江电站于2008年4月24日签订了《湖南省水利水电总公司临建工程接交协议书》，协定湖南某某公司将其临建工程作价包干5万元移交给某某江电站。同年4月28日将工程移交被告，双方签署了《工作面移交证明》，湖南某某公司退场，将已完工工程、临时设施等移交给了某某江电站。某某江电站在本案诉前已运营发电。

某某江电站前期皆有陆续支付湖南某某公司工程款，但自2007年10月9日后至双方签订《湖南省水利水电总公司临建工程接交协议书》之前(2008年4月24日之前)的半年多时间里，某某江电站未再支付工程款给湖南某某公司。签订《湖南省水利水电总公司临建工程接交协议书》之后，某某江电站又支付了小额工程款(357，890元)给湖南某某公司(包括垫付给黄家田村的工程款137，750元)。某某江电站至今共支付工程款及其他资金60813103元(不含税金)，其中包含垫付的补偿金35972.04元。2007年1月27日，湖南某某公司电汇了30万元给某某江电站。

湖南某某公司在承包建设过程中，于2004年11月28日、2005年5月22日、2006年7月7日与郭某某分别签订了《某某江水电站厂房土建工程土石方开挖施工合同》、《某某江水电站前池和渠道土石方开挖施工合同》、《某某江水电站尾水渠土石方开挖施工合同》，将某某江水电站相关工程的土石方开挖工作发包给了郭某某。

在审理过程中，本院依法委托湖南省某某项目管理有限公司对湖南某某公司在某某江电站工程所施工工程进行工程造价鉴定，湖南省某某项目管理有限公司出具了备案号为【2013】-104号的《建设工程造价咨询报告》。报告出具的鉴定结果为两项：(一)、已完工程造价为68860731元;(二)、无法确定的工程价款为9368225元。本院通过双方质证后依法认定湖南某某公司所完成工程的造价为72311399元。

某某江电站在审理及鉴定过程中提出湖南某某公司工程相关人员向某某江电站相关人员行贿受贿及虚假签证的问题，湖南省某某项目管理有限公司在《建设工程造价咨询报告》对有证据证明的虚假签证工程量作了相应处理并予以了扣减。

2013年10月8日，某某江电站认为湖南某某公司所施工的引水渠在施工过程中偷工减料、顶高层施工没有达到施工高度，对某某江电站造成了损失，为厘清具体的损失明细，申请本院委托鉴定机构对该损失予以鉴定。鉴定损失的内容包括：(1)不合格工程的整改费用造价鉴定;(2)不合格工程于2014年4月1日之前整改文笔的赶工费用造价鉴定;(3)未完工工程及其他不合格工程的工程费用造价鉴定。

本院认为，原告(反诉被告)湖南某某水电建设有限公司与被告(反诉原告)江华县某某江水电有限公司因建设某某江电站工程签订的《某某江水电站厂房土建与金属结构设备安装工程协议书》、《某某江水电站渠道(K3+463.73～K5+826.97)工程协议书》及《某某江水电站前池及尾水渠工程协议书》，皆为双方协商一致的真实意思表示，系有效合同，双方皆应遵照协议约定履行各自的义务。

一、诉争工程已交付使用，应按合格工程结算，被告反诉质量问题不应支持。湖南某某公司在施工过程中，各单元工程均验收合格，双方于2008年4月24日签订《湖南省水利水电总公司临建工程接交协议书》，同年4月28日将临建工程移交被告，双方签署了《工作面移交证明》，监理单位亦签署了“同意接收”的意见。被告在事实上接收了临建工程及全部工程，且接收工程后，完成了设备、设施安装等后续工程，早已发电运营。这一基本案件事实表明：第一，原、被告系协商后原告中途退场的，如不是协商退场，某某江电站不会单独接收湖南某某公司的临建工程。第二，所有单元工程符合设计要求，不存在质量问题。被告接收在建工程后，不履行工程验收义务，亦即放弃验收权利，却将工程投入使用，违反《中华人民共和国建筑法》第六十一条“建筑工程验收合格后，方可交付使用;未经验收或验收不合格的，不得交付使用”的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，被告在使用该工程四年以后，再提出工程质量问题，既超过了《中华人民共和国质量法》规定的一年诉讼时效，又已超过合同保修期限，且与《中华人民共和国建筑法》及相关司法解释、部门规章相冲突，所以本案诉争工程应按合格工程结算，被告提出的质量问题的反诉无合同和法律依据，且没有充分的证据予以证实，故应予驳回。

二、原告将部分劳务分包给郭某某，不违反合同约定，被告反诉主张因此给其造成损失8744230.85元，没有事实和法律依据。双方所签合同虽有

“本合同工程发包人不指定分包人。如若分包，工程质量，进度及其安全、风险、责任等，均由承包人负责，概与发包人无关”的约定，但原告雇请郭某某提供挖机作业，发包了土石方开挖工作，但所有工程管理、技术掌控、跟进作业均是原告负责，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和第四条规定的情形，不属于违法转包。退而言之，即便是分包，依照合同约定，也只是“工程质量，进度及其安全、风险、责任等，均由承包人负责，概与发包人无关”，不当然导致损害赔偿结果的发生。更何况，被告(反诉原告)某某江电站并没有充分的证据证明其据此受到了损失及损失的大小，故某某江电站此项主张没有事实根据和法律依据，依法应予驳回。

三、关于本案工程款及其他资金计算的问题。本案中，原告提出因被告拖延支付工程进度款(有半年多未支付工程款)等导致工程无法继续施工而协议中途退场，本院根据现有证据认定为协议退场。虽被告认为原告系擅自中途退场，但其没有充分的反证予以证明，本院不予支持。且无论系何种情形下的退场，因原告事实上施工建设了相应工程，被告事实上接收了工程且已运营发电，根据相关法律规定都应根据原告施工的工程量支付相应工程款。至于工程额的问题，根据湖南省某某项目管理有限公司《建设工程造价咨询报告》的鉴定结果，再结合双方的质证，本院依法认定湖南某某公司所完成工程的造价为72311399元，具体理由详见前述的证据认定部分，在此不再赘述。被告某某江电站已支付湖南某某公司工程款及其他资金60813103元(不含税金)，故某某江电站尚需支付湖南某某公司工程款11498296元。加上原告提出在工程施工中被告拆借或其他资金往来230万元本院认定的30万元(其余200万不认定的理由亦详见证据认定部分，如日后湖南某某公司有充分证据可予证实，可另案起诉)，某某江电站尚需支付湖南某某公司的工程款为11798296元(11498296元+300000元)。另外，由于双方已经终止合同关系，某某江电站应退还湖南某某公司的工程保证金150万元。

四、被告所欠11798296元工程款应自2008年4月29日起计算利息。由于湖南某某公司已于2008年4月28日将诉争工程移交给了某某江电站，某某江电站未经竣工验收即投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一项第(三)项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，和第十八条第一款第一项“建设工程已实际交付的，为交付之日”视为应付款时间。所以本工程欠款应从2008年4月29日起计算利息。利息酌情应按银行同期贷款利率计算。

五、 某某江电站提出的损失鉴定，违反法律规定，且无鉴定必要，不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”，《中华人民共和国民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。”被告某某江电站在2012年10月18日提出反诉，在第一次庭审时及一个月的举证期内皆未提出鉴定申请，其举证期限早已届满。本院虽然在二次开庭时允许了双方继续举证，原因是《建设工程造价咨询报告》在二次开庭前才出具，故二次开庭仅是围绕《建设工程造价咨询报告》、工程款对账方面及在一个月举证期限内已经提交的证据进行继续举证、质证，被告某某江电站未依法按期举证，应承担相应的法律后果。另外，本案中的引水渠工程本来就是未完全完工工程，工程造价鉴定是按实际施工量进行鉴定，工程款的支付是按实际完成量予以支付，被告某某江电站提出引水渠施工高程不够系施工未完工问题，无关质量，鉴定没有实质意义。再次，被告已接收该工程多年，早已超出了质保期，其提出的质量主张与本案工程应依法视为合格工程相冲突，质量损失鉴定没有法律意义。

六、其他诉争问题。1、某某江电站提出工程相关人员行贿受贿及虚假签证的问题，因湖南省某某项目管理有限公司在《建设工程造价咨询报告》已对该问题作了相应处理予以了扣减，本院亦对扣减额予以了认定，至于某某江电站提出其他签证亦有可能虚假，但没有充分的证据予以证明，本院不予支持。2、原告要求判令被告支付原告代付工程协调费、电费、阻工窝工费用、移交临时设施费及三期砼所用材料费用共计18.5万元的问题，因双方签订了《湖南省水利水电总公司临建工程接交协议书》，协定湖南某某公司将其临建工程作价包干5万元移交给某某江电站，且有《工作面移交证明》证实其事实上已经移交完毕，故该5万元应予支持。但其余13.5万元原告湖南某某公司无充分证据予以证明，且无法分责，不能认定该款是否系代付，故不能予以支持。3、本案中被告某某江电站代扣代缴的税金问题可在执行中依合同约定一并予以扣减，双方在诉讼中皆未提出诉请，判决中不予处理。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第一款(三)项、第十八条第一款(一)项、第十九条之规定，判决如下：

一、限被告(反诉原告)江华瑶族自治县某某江水电有限公司在本判决生效后十日内支付原告(反诉被告)湖南水总水利水电工程建设有限公司工程款11798296元及利息(利息自2008年4月29日起计算，利率按中国人民银行同期贷款利率计算)。

二、限被告(反诉原告)江华瑶族自治县某某江水电有限公司在本判决生效后十日内退还原告(反诉被告)湖南水总水利水电工程建设有限公司工程质保金1500000元。

三、限被告(反诉原告)江华瑶族自治县某某江水电有限公司在本判决生效后十日内支付原告(反诉被告)湖南水总水利水电工程建设有限公司临建工程价款50000元。

四、驳回原告(反诉被告)湖南水总水利水电工程建设有限公司的其他诉讼请求。

五、驳回被告(反诉原告)江华瑶族自治县某某江水电有限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延期履行期间的债务利息。

案件受理费220474.2元，反诉费41314元，财产保全费5000元，鉴定费300000元，共计566788.2元。由湖南水总水利水电工程建设有限公司负担283394.1元，由江华瑶族自治县某某江水电有限公司负担283394.1元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。

审　判　长　唐军 杰

审　判　员　禹 楚 丹

人民陪审员　蒋 益 华

二〇一三年十一月十三日

书　记　员　李　　岩