作者：谢璐凯，陈昌泽  贵州省高级人民法院，贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院

来源：《人民司法》2020年第26期

  裁判要旨 

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第2条关于“对不特定的多数人实施诈骗”的规定，不是对诈骗行为人虚假陈述时犯罪对象数量特定化与否的刚性限定。在微信朋友圈发布虚假信息实施诈骗，具备电信网络诈骗的行为特征，属于电信网络诈骗。

  案 情  

被告人吴某利用国家处在全力预防和控制新型冠状病毒感染月市炎疫情期间口罩等防控物资奇缺的特殊情境，在微信朋友圈发布销售口罩的虚假宣传信息，实施诈骗。2020年2月1日，吴某收到被害人王某添加微信好友的信息。王某称通过朋友介绍得知吴某在微信朋友圈宣传销售口罩的信息，故添加其为好友购买口罩。吴某虚构有口罩现货销售的事实，通过发送其从互联网上下载的口罩图片、视频骗取王某的信任。王某遂通过微信、支付宝转账的方式先后向吴某支付货款共计6000元。之后，吴某以各种借口拖延、搪塞王某的发货催促，并通过关闭手机和拉黑微信好友的方式断绝与王某的联系。其后，吴某将骗取的6000元用于网络赌博支出。

2月5日，吴某收到被害人金某文添加其微信好友的信息。金某文称其通过朋友介绍得知吴某在朋友圈发布销售口罩的信息后请朋友将微信号推送给他，从而添加了吴某的微信。吴某利用金某文急于购买口罩的心情，虚构有越南生产的口罩现货销售、2.5元一个的事实，通过推送其从互联网下载的口罩图片的方式骗取金某文的信任。2020年2月6日上午，金某文通过微信转账的方式支付了6250元给吴某，向其购买2500个口罩，吴某随即收取钱款。当日14时53分，吴某因得知已有人报警，谎称货源已断不能发货，将其收取的6250元通过微信转账退还金某文。

  审 判 

法院审理认为，吴某以非法占有为目的，虚构有口罩销售的事实，骗取他人共计12250元的钱财，数额较大，其行为构成诈骗罪。吴某在疫情期间，假借销售防疫用品的名义诈骗他人钱财，依法应从重处罚；吴某利用微信网络平台发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，依法应酌情从严处罚。吴某归案后如实供述了犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚；赃款已退赔被害人，取得部分被害人谅解，可以酌情从轻处罚。依照刑法第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条和第六十四条之规定，法院以诈骗罪判处吴某有期徒刑1年5个月，并处罚金1.3万元；作案工具手机予以没收。

一审宣判后，吴某没有提出上诉，公诉机关亦未提出抗诉，判决已生效。

  评 析 

随着移动通信技术的高速发展，各种短信、电话和互联网诈骗案件层出不穷，正常社会管理秩序受到极大冲击。《解释》第2条第1款第（1）项规定，“诈骗公私财物达到本解释第1条规定的数额标准具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：（1）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的，依照刑法分则中诈骗罪的规定从严惩处”。在《解释》的基础上，2016年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），明确提出电信网络诈骗的概念，并在《解释》的基础上对数额标准、从重情节、管辖规定以及证据要求等方面予以细化。至此，电信网络诈骗作为一种独立诈骗犯罪样态和法定量刑情节，进入社会公众的视野和司法评价的范畴。

对本案是否属于电信网络诈骗有两种观点。第一种意见认为，在微信朋友圈发布虚假信息，该信息只有微信好友可见，且好友人数是特定的，不属于电信网络诈骗；第二种意见认为，在微信朋友圈发布虚假信息与其他电信网络诈骗并无不同，应以电信网络诈骗从严惩处。笔者同意第二种意见，理由如下：

一、对不特定的多数人实施诈骗意指对多数人无差别虚假陈述以及对虚假陈述受众从特定多数向不特定多数演变的认同

从刑法第二百六十六条关于诈骗罪罪状的具体规定来看，诈骗公私财物数额较大的即构成本罪。很显然，立法机关并没有给出诈骗罪的规范概念，而是用极具生活气息和经验色彩的“诈骗”二字将各种不诚实骗取他人财产的行为统摄其下。立法上的模糊性并不影响对诈骗罪的认定，因为“大部分法律都是经过不断的司法过程才具体化，才获得最后清晰的形象，然后才能适用于个案，法条事实上是借裁判才成为现行法的一部分”。[1]通过以往的生活经验和长期的司法实践，对于何谓诈骗形成了具有广泛共识的通说，即以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大公私财物的行为。因此，诈骗犯罪从事件的发展脉络来看，可以划分为初始虚假陈述以及行为人对被害人处分财产的嗣后接纳。《解释》一方面对电信网络诈骗的惯常表现进行描述，另一方面也通过“对不特定的多数人实施诈骗”的表述对电信网络诈骗进行补充性阐释，形象地勾勒出电信网络诈骗的轮廓。两种意见分歧的实质是对不特定多数的不同理解。第一种意见认为不特定多数是对犯罪对象数量的客观要求，即行为人虚假陈述时的犯罪对象必须处于一种不确定多数的状态。单从文义解释的角度来看，这种理解似乎并无不当，但法律规定理解不仅要受到法律文本文义的约束，同时应当接受现实生活和司法实践的检验，只有兼具文义符合性和现实适应性的解释才能具有联结法律应然和实然的能力。

以常见的短信诈骗为例。诈骗行为人一般通过移动伪基站为依托向周边覆盖范围内的人群推送诈骗短信。众所周知，在特定时空条件下，移动伪基站的推送能力和覆盖范围是一定的。换言之，短信诈骗在初始时刻的犯罪对象也处于一种特定多数的状态。按照第一种观点，短信诈骗也应被排除在电信网络诈骗之外。之所以会出现这种逻辑悖论，根本原因在于不特定不是对多数人的刚性限定，而是对诈骗行为人无差别对多数人虚假陈述的客观描述。申言之，用动态的眼光来看，不特定多数并非对诈骗行为人虚假陈述时犯罪对象数量特定化与否的刚性限定，而是意指行为人对多数人无差别虚假陈述以及对虚假陈述受众从特定多数向不特定多数演变趋势的意识认知和意志认同。

事实上，常见短信诈骗是通过移动伪基站的不断位移和持续推送，使得虚假信息受众的数量和范围不断扩大，在这个过程中虚假信息受众数量逐渐从特定多数演化为不特定多数。诈骗行为人主观上对这种演变过程是积极追求的。而在微信朋友圈发布虚假信息的初始阶段，信息受众的数量和产生也是特定和无差别的。但随着时间的推移和事物的发展，这些初始受众会基于各种原因自发地破除朋友圈壁垒，将这些信息传播给其他非微信好友的次级受众。这个传播过程会不断衍生反复，进而导致虚假信息受众达到不特定多数的局面。这一点从本案的两个被害人均不是初始微信好友上可以得到充分佐证。行为人对初级受众的自发传播行为在主观心态上至少是认同的。由此可见，朋友圈发布虚假信息与诸如短信诈骗为代表的其他电信网络诈骗并无本质上的差异，二者间最大的不同之处在于诈骗行为人和虚假信息受众之间存在着一种诸如亲缘等世俗层面的关系纽带，即是通常意义上的熟人。但这种差异不具有规范层面的价值，不能改变其同属电信网络诈骗的事实和本质。

二、《意见》在《解释》的基础上对电信网络诈骗犯罪的行为外观进行精炼和重塑，不再强调对不特定多数实施诈骗

前文提到，《解释》和《意见》之间存在密切的联系，从某种程度来说《意见》是《解释》在电信诈骗犯罪领域的延伸和细化，对《解释》的妥当理解需要透过《意见》的制定初衷和相关规定得出。《意见》开宗明义地指出，“电信网络诈骗犯罪持续高发，侵犯公民个人信息，扰乱无线电通讯管理秩序，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益等上下游关联犯罪不断蔓延。此类犯罪严重侵害人民群众财产安全和其他合法权益，严重干扰电信网络秩序，严重破坏社会诚信，严重影响人民群众安全感和社会和谐稳定”。可见电信网络诈骗得以区别于其他诈骗犯罪，作为一个从重处罚情节的主要原因在于其易于衍生上下游关联犯罪以及破坏电信网络秩序，破坏社会诚信。同时，《意见》第2条第1款规定，根据《解释》第1条的规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值3000元以上、3万元以上、50万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的数额较大、数额巨大、数额特别巨大。该条表面上是对电信网络诈骗数额标准的具化，但也蕴含对电信网络诈骗罪状的描述。从某种意义上来说，《意见》在《解释》的基础上对电信网络诈骗犯罪的行为外观进行精炼和重塑，把利用电信网络技术手段作为电信网络诈骗核心要素予以体现，不再强调对不特定多数实施诈骗。透过《意见》的上述规定，可以窥见有关机关对电信网络诈骗犯罪认知的深化和变迁。强调对电信网络诈骗利用电信网络技术手段实施诈骗的行为特征，淡化对行为时是否具有对多数人无差别实施诈骗的主观考察，事实上已经成为认定电信网络诈骗的关键。因此，不拘泥于行为时犯罪对象是否为不特定多数人的成见，吴某在微信朋友圈发布虚假信息实施诈骗完全具备电信网络诈骗犯罪的行为外观，足以认定为电信网络诈骗。

三、在朋友圈发布虚假信息实施诈骗较之其他类型电信网络诈骗更具迷惑性和危害性

微信是我国用户最多的即时通讯工具，其借助与移动通讯终端的高度关联，在自身强大技术能力的支撑下，逐渐发展出_个虚拟熟人社交环境。这种熟人社交模式深刻地影响和改变着人们的生活方式和沟通习惯。微信朋友圈作为微信的重要组成模块，也慢慢成为人们获取外界信息的重要渠道。由于微信朋友圈自带的熟人光环，人们很容易在形形色色、真假莫辨的海量信息面前迷失自我，放下正常思想的警惕和内心的戒备，落入诈骗行为人精心预设的陷阱。此外，相较于其他相对普通的社会联系，以亲缘等为核心的熟人关系在人们心目中显然更为亲近。相应的，发生在熟人圈里的诈骗案件对人们安全感和信任感的冲击也是其他电信网络诈骗案件所不具备的。换言之，这种“杀熟”的诈骗案件在侵犯他人合法财产和社会管理秩序的同时，也对原本相对稳定、和谐的世俗情感联系造成了损害。因此，根据举重以明轻的当然解释原则，也应将利用朋友圈发布虚假信息实施诈骗的行为归于电信网络诈骗，作为一个独立的量刑情节予以明示和评价，达成一般预防和特殊预防的双重刑罚目的，实现维护电信网络秩序，维系社会诚信，切实保障人民群众安全感和社会和谐稳定的政策目标。

值得注意的是，吴某虽有利用疫情实施电信网络诈骗的从严情节，但不能因此忽视其积极退赃并取得被害人谅解和如实供述犯罪事实等从宽情节。一审法院在依法严惩的同时，全面客观地评价吴某的从宽情节，做到当严则严，该宽则宽，既符合当前严惩涉疫情犯罪的政策要求和形势需要，也与宽严相济刑事政策相契合，值得提倡和借鉴。

【注释】

[1]［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第20页。