2018年1-3月份，具有生产二氟甲烷资质的江苏某公司，决定从2018年7月份开始试生产二氟甲烷。2018年4月份以后，该公司开始二氟甲烷试生产的前期准备工作。在此过程中，负责采购的李某发现作为生产二氟甲烷的催化剂五氯化锑在市场上难以购买，于是作为执行团队成员的李某和邓某、叶某决定由该公司自行生产催化剂五氯化锑，并购进了液氯、锑块等原料，还对五氯化锑的生产装置进行了设备检查维修、人员培训等。周某于2018年5月到该公司上班，担任生产部副经理，主要负责公司生产装置的检查维修，还分管生产上述化学品的车间。2018年8、9月份，该公司开始生产五氯化锑，2018年10月份左右，二氟甲烷开始试生产，2018年年底，二氟甲烷试生产停止，2019年3月份五氯化锑生产停止。该公司的二氟甲烷的试生产方案中明确了五氯化锑作为生产二氟甲烷的催化剂，但该试生产方案中并不包括五氯化锑的生产，并且该公司也没有生产五氯化锑的资质。至案发，该公司被查获擅自生产并储存五氯化锑10.3吨，而该公司经许可的五氯化锑之最大储存量仅为3吨。该公司于2019年7月份，因超量储存危险化学品和非法生产危险化学品的违法行为被当地县应急管理局分别罚款75000元和669200元。经过进一步查明，该公司有三个车间，其中，一车间负责生产二氟甲烷，一车间后有一化学品仓库，仓库内有五氯化锑的生产装置，在上面的反应器里加入液氯和锑块后，反应器内产生化学反应，锑块被慢慢融化为五氯化锑液体，滴到下面的罐子，存放在内。二氟甲烷的生产装置与五氯化锑的生产装置之间通过管道相连，生产二氟甲烷时，直接通过管道把五氯化锑压进二氟甲烷的反应器中。五氯化锑压进二氟甲烷的反应容器后，可以放在容器内重复循环使用，待五氯化锑失活后再排出补充新的五氯化锑到反应容器。该案由公安机关以非法制造危险物质罪向当地检察院移送审查起诉，在案件办理过程中，经过进一步补充侦查、参考相关的案例和研究讨论，一致认为该案可作相对不起诉处理，但是在罪名适用方面，主要形成以下两种不同意见：第一种意见认为该案构成非法制造危险物质罪，其理由主要有以下几点：一是根据当前法律规定，刑法第一百二十五条明确规定了非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪，该罪名系选择性罪名，而本案的犯罪嫌疑人实施了非法制造危险物质的行为，符合非法制造危险物质罪的构成要件。根据《关于办理非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条规定：“非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品，具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十五条规定的‘情节严重’，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）非法制造、买卖、运输、储存原粉、原液、制剂500克以上，或者饵料20千克以上的”。本案中，该公司非法制造了五氯化锑10.3吨，远超500克的规定。二是根据国务院安全生产监督管理部门会同国务院相关部门制定的《危险化学品目录》，五氯化锑被列为剧毒化学品，其对人体和环境有害，应纳入危险物质的范畴，在生产、储存和销售方面均有严格规定。而本案中的涉案公司和人员在无五氯化锑生产资质的情况下，违法生产该剧毒化学品数量达到10吨开外，存在很大的安全隐患。三是《解释》第一条、第二条以及其通篇所表述的“禁用剧毒化学品”，结合法律解释学分析，其“禁用”只是对“剧毒化学品”性质的描述，并非对其特征的限定。简而言之，除了毒鼠强等《解释》所列明的五种禁用剧毒化学品外，其他非禁用的剧毒化学品也应当包括在内（类似但并非扩大解释）。否则，联系当前的立法和司法解释，将无法对所上述五种禁用剧毒化学品之外的剧毒化学品纳入定罪量刑的范畴。司法实务中也存在这样的案例，即非禁用的剧毒化学品，也适用该罪名。根据最高人民法院于2013年2月发布的王某等非法买卖、储存危险物质案（指导案例13号），该案中王某的辩护人辩称：“氰化钠系限用而非禁用剧毒化学品，不属于毒害性物质，王某等人擅自购买氰化钠的行为，不符合刑法第一百二十五条第二款规定的构成要件，在未造成严重后果的情形下，不应当追究刑事责任，故请求对被告人宣告无罪”。但是，法院仍然认为其构成该罪，裁判理由为“氰化钠虽不属于禁用剧毒化学品，但系列入危险化学品名录中严格监督管理的限用剧毒化学品，易致人中毒或者死亡，对人体、环境具有极大的毒害性和极度危险性，极易对环境和人的生命健康造成重大威胁和危害，属于刑法第一百二十五条第二款规定的‘毒害性’物质”，但是该指导性案例在判处刑罚方面并非依照《解释》第二条对该案判处重刑，而是对其判处有期徒刑缓刑。第二种意见认为该案构成危险作业罪，理由如下：一是该案违法生产五氯化锑的行为，符合《刑法修正案（十一）》中危险作业罪条款规定的“涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的”。该案中的犯罪嫌疑人在未取得五氯化锑生产资质的情况下，从事该剧毒化学品的生产，存在发生严重后果的现实危险。二是就法定刑而言，危险作业罪的刑罚仅为“处一年以下有期徒刑、拘役或者管制”，而非法制造危险物质罪的刑罚为“处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。该案中，如果依照《解释》第二条对其以非法制造危险物质罪定罪量刑，那么犯罪嫌疑人将可能面临十年以上有期徒刑，最高可至死刑，与罪刑相适应原则明显相悖。虽然最高人民法院第13号指导性案例就非法制造危险物质案进行了判决，但也没有依照《解释》第二条对其判处重刑，而是判处缓刑。三是根据我国当前刑法第十二条确立的从旧兼从轻原则，该案适用危险作业罪，于法有据。涉案犯罪嫌疑人均明知其公司无生产五氯化锑的资质，在购买五氯化锑作为生产原料无果的情况下，违法生产出五氯化锑达到10.3吨。虽然该行为发生在2018年8、9月至2019年3月，先于2021年3月1日才生效的《刑法修正案（十一）》，但依然适用该修正案所确立的危险作业罪。由于危险作业罪的法定最高刑仅为一年有期徒刑，而非法制造危险物质罪的最低刑为三年有期徒刑，最高可至死刑，权衡两罪的法定刑，适用危险作业罪符合法定的从旧兼从轻原则，是合法且合理的。笔者同意第二种意见，即认为该案构成危险作业罪。除了上文提及的理由之外，笔者还有以下几点补充和完善：首先，想象竞合犯或者法条竞合犯，并非一味从一重罪处罚或者“特别条款优于一般条款而适用”，在司法实务中可能由于法益权衡和刑事政策等原因而变通。就本案而言，其违法生产五氯化锑的行为同时触犯了刑法第一百二十五条关于危险作业罪和第一百三十四条关于非法制造危险物质罪的规定，虽然不排除认为其属于法条竞合犯的合理性，但笔者更倾向其属于想象竞合犯，理论界一般认为应当从一重罪处罚。但是，在司法办案中，却不能拘泥于此，可以因现实法益受侵害的程度和刑事政策对某类法益的侧重程度而有所突破。比如，该案如果按照从一重罪处罚，即对犯罪嫌疑人以非法制造危险物质罪定罪量刑，其起点刑就是三年有期徒刑，依照《解释》的规定进行量刑，甚至可能判处十年以上有期徒刑直至死刑，明显与罪刑相适应原则相悖。因此，有专家认为危险作业罪与非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪在竞合的情况下，其更倾向于认为，如果所生产、经营、存储的危险物品是用于正常的生产、生活的，宜以危险作业罪论处，就是源于法益权衡，结合当前的刑事政策，将罪刑相适应原则落到实处。其次，危险作业罪之危险认定标准同样要与罪刑相适应原则紧密结合。危险作业罪的法定最高刑仅为一年有期徒刑，因此在“危险”之认定方面不能过于严苛，否则将不利于该罪名的司法适用，难以实现其立法目的。该案在办理过程中，组织了多次讨论，有一种意见认为，该案若构成危险作业罪，其“危险”难以充分证明。就本案证据而言，仅有生产一线工人的言辞证据，证明在生产五氯化锑的过程中“气味刺鼻，让人呼吸有灼热感，咳嗽不止”，侦查机关对其生产设备、防护措施以及相关的安全生产管理制度等均未形成有价值的证据材料。因此，认为其构成危险作业罪，事实不清、证据不足。笔者认为，危险作业罪属于抽象危险犯，该案犯罪嫌疑人在不具备五氯化锑生产资质的情况下，生产该剧毒化学品，违反了《安全生产法》《危险化学品安全管理条例》《危险化学品经营许可证管理办法》等规范性法律文件，并且在此之前还因超量储存和非法生产危险化学品受过两次行政处罚，所以认定其存在刑法规定的“现实危险”，并无不当。至于有人认为该案的生产设备是否合格、防护措施是否完善、安全生产管理制度是否到位等，均不影响该罪的认定，因为危险作业罪作为刑法规定的轻罪，若证明标准非常严苛，将不利于该罪名的司法确认和司法资源的合理运用。最后，贯彻始终的从旧兼从轻原则是该案适用危险作业罪的立足点和出发点。上述评析意见的两点理由均以从旧兼从轻原则为前提，与非法制造危险物质罪相比，危险作业罪的法定刑明显较轻，因此适用该罪名较为妥当。从旧兼从轻原则，保障了公民的合法权益，维护了法律的稳定性和权威性。但是，在实际办案中，却较少遇到这样的典型案例，加上司法办案涉及因素的复杂性、多样性，除了要求适用法律正确，还要注重三个效果的统一。因此在适用从旧兼从轻原则办理不常见的案件时，难免会有诸多顾虑。就本案而言，在办理过程中，经讨论，有人认为危险作业罪系新罪，尚未出台立案标准和量刑标准，且对“现实危险”之证明要求难以客观把握，适用该罪名可能存在不当之处，有人认为该案的犯罪嫌疑人系购买用于生产二氟甲烷（该公司具有生产二氟甲烷的资质）之原料五氯化锑无果的情况下，为了企业正常运转才违法生产五氯化锑，该类案件，在某些省市仅作行政处罚，若以非法制造危险物质罪定罪处罚，将科以重刑，并不恰当。但是，比较各种观点和依据，笔者认为该案适用从旧兼从轻原则认定其构成危险作业罪，是符合法律规定和当前刑事政策的。
