上篇文章《企业专利被侵权怎么办》中，谈到了作为专利权人的专利被侵权怎么处理的问题。这篇将谈谈作为被告的企业，面对专利权人指控专利侵权时，将如何应对的策略。

企业被诉专利侵权，存在几种不同情形：一是故意侵权，二是不知情侵权，相当一部分企业是在这种情形下进行的，还有一部分企业是认为不侵权才实施被诉侵权行为的，只有极少部分是故意的。因此，专利侵权善意居多。这种情况下，涉嫌侵权被告企业被要求停止侵权行为及赔偿损失，心里都会有些不爽，但诉权人皆有之，法律也保护专利权不受侵犯，应积极面对，积极应诉。专利侵权应诉可从多方面抗辩，组合运用。

一、不侵权抗辩

被诉侵权企业，如认为自己的产品（或方法）不侵权，可以大胆地从这方面考虑。

对于产品专利，首先，要知道比对的是自己的产品与对方专利技术方案，而不是自己的产品与对方的产品，找出自己的产品与专利权人的专利技术不同之处，进而结合法律规定确定是否不侵权。实践中，常常有人犯比对对象错误。其次，要清楚对方起诉自己的侵权行为，是“制造、使用、销售、许诺销售、进口”中的一项还是哪几项。可从自身的实际行为，综合对方提交的证据材料，看看能否逐一否定。

对于方法专利，要提出证据证明自己所生产的新产品的方法与对方专利方法的不同。

二、合法来源抗辩

根据《专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。因此，对于被诉“使用、许诺销售或者销售”侵权行为，企业能够提供证据证明产品是从他处合法取得，虽然侵权，但不需要承担赔偿责任。

三、现有技术抗辩（现有设计抗辩）

《专利法》第二十二条第五款规定，本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。《专利法》第二十三条第四款规定，本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。《专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

因此，如果企业能够提供证据证明，涉案专利技术（或外观设计）在该专利申请日前已经公开存在，就不构成专利侵权，自然无须停止侵权行为及赔偿损失。

四、在先使用抗辩

《专利法》第六十九条第（二）项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；不视为专利侵权。

此处与上述的现有技术（现有设计）抗辩，存在一定的相同之处，就是都要求是在专利申请日之前；不同之处在于，现有技术（现有设计）强调的是公知技术（公知设计），广泛公开；而在先使用，强调的是被诉侵权人在专利申请日前，小范围公开，没有达到“公众所知”的程度，并要求在原有范围内。同时，“原有范围”可理解为生产规模范围，针对的也只是“制造产品和使用方法”行为。另外，实务中在先使用权不得单独转让或许可，除非连同企业一起整体转让。

五、无效抗辩

无效抗辩，是指涉嫌侵权企业，向国家知识产权局提出涉案专利无效宣告请求，请求宣告涉案专利无效，是最强有力的抗辩方式，就是从根本上消除专利侵权的可能性。因为一旦专利被宣告无效，自始无效，专利侵权自然不存在，所以不但不用赔偿损失，还可以继续之前的制造和/或销售、许诺销售行为。非常有效、彻底。

专利无效宣告，是一个非常专业的法律程序。所涉及的专业，不仅包括专利法律，更包括发明创造技术原理，是两者的高度融合，属于专利侵权诉讼外的另一法律程序。

六、合理使用抗辩

《专利法》第六十九条规定， 有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：(一)专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的；(三)临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；(四)专为科学研究和实验而使用有关专利的；(五)为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。

对于该项抗辩，适用范围极其有限，原告一般不会因此而起诉被告，所以列于此，仅供参考。该项抗辩的前几项都好理解，第（五）项规定，属于行业的特殊规定，主要是要确保医药产品能在专利保护期满后及时投放市场，确保公共利益的实现。

夏万征律师、专利代理人、工程师，一级建造师、国家监理工程师，毕业于中山大学，现执业于北京德和衡（广州）律师事务所。专注领域：知识产权、建设工程、企业常年法律顾问、刑事辩护等。

曾代理大量专利商标维权、侵权应诉、建设工程合同纠纷、刑事辩护、离婚诉讼等案件，取得了良好的效果。

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