基本案情：2017年4月15日至16日，刘某作为某三甲医院的实习医生，仅仅取得医师资格证书，还没有取得医师执业证书，就以“住院医师”名义单独给当事人朱某的父亲朱某泉进行诊疗。在明知朱某泉病情加重的情况下，也没有通知其带教医生到场处置，导致朱某泉死亡。随后，刘某没有告知家属进行尸检，也没有依法向上级卫生行政部门报告，又作为“住院医师”填写《日常病程》《居民死亡医学证明书》《死亡通知单》，并参加死亡病例讨论会，还填写了《死亡小结》等。朱某报案后，公安机关认为不存在犯罪事实，做出不予立案通知书。朱某依法向人民检察院申请立案监督。

关于实习医生刘某能否成为非法行医罪的主体，并构成非法行医罪，涉及到对《刑法》第336条第1款中“医生执业资格”和《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项中“医师资格”的理解，目前主要有四种观点。第一种观点认为，从立法本意看，“医生执业资格”和执业医师资格（包括执业医师资格和执业助理医师资格）并无大的不同，其目的都在于保障为患者行医看病的人应当具有国家认可的专业医学知识和技术，保护人民群众的身体健康，因此，凡是具有执业医师资格的人，就不属于刑法第336条非法行医罪的主体范围。第二种观点认为，从法条的表述看，“医生执业资格”不等同于“医师资格”或者“执业医师资格”，而应当是“医师资格”和“医师执业资格”的统一，因为行医并不是只要求有医学知识和技能，还要求必要的设备和条件。第三种观点认为，医生执业资格不仅要求行医人员必须具有卫生行政部门颁发的医师执业证书，而且其执业的医疗机构还必须具有医疗机构执业许可证，缺任何一个要件，都属于非法行医。第四种观点认为，取得医师执业资格的人超出执业地点、类别或范围行医的，也可以成为非法行医罪的主体，即可以视为未取得“医生执业资格”。从上述四种观点看，前三种观点都认为“医生执业资格”包括医师资格，但第一种观点从非法行医罪的立法本意讨论非法行医罪的主体，认为“医生执业资格”只要求取得医师资格，“医生执业资格”和“执业医师资格”（或执业助理医师资格）是等同的。第二种观点从刑法关于非法行医罪条文本身的规定出发进行分析，认为“医生执业资格”还要求行为人取得医师执业证书。第三种观点主要是从相关行政法规关于非法行医的界定出发进行分析，认为该医生所在的医疗机构还必须具有医疗机构执业许可证。第四种观点认为即使具有执业医师资格证书和医师执业证书，但超过执业地点和业务范围进行执业的，也视为没有取得“医生执业资格”。

本文赞同第二种观点，认为“医生执业资格”应当是“执业医师资格”和“医师执业资格”的统一，二者缺一不可。实习医生可以成为非法行医罪的主体，本案中刘某已经构成非法行医罪。为此，请求最高人民检察院商最高人民法院对司法解释中的“医师资格”做出明确解释，避免司法实务中产生歧义和引发争议。理由包括四个方面：

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第一，在《现代汉语辞典》中，“资格”包括两种含义：即从事某种活动所应具备的“身份”和“条件”。医疗行为是一种高风险性的科学技术性职业活动，必然需要有严格的医学规范和法律规范加以控制，这要求从事医疗活动的医生不仅应具备执业医师资格或助理执业医师资格，而且要求在符合条件的地点从事规定的医疗业务。取得执业医师资格只表明某人已获得医师的身份许可，并不表示其已获得从事医疗活动的行为许可。只有取得医师执业资格，才意味着某人已同时具备了医师的身份资格和从事医疗活动的行为资格。《医师执业证书》就是“医生执业资格”的标志，其表明持有人（医生）已获得在卫生行政机关许可的执业地点（即医疗机构）、执业类别、执业范围内从事医疗活动的资格。“医生执业资格”意味着医生从事医疗活动必须具备的充分要件，它包括合法取得身份；合法获得执业注册许可；并在执业许可范围内从事合法活动，三者缺一不可。

《刑法》第336条第1款规定非法行医罪，是对非法行医的否定，即对其行医主体、行医行为和行医后果的全面否定，这要求对“医生执业资格”做出实质解释，即在实质性方面客观上满足了对行医主体资格、行为资格、行为条件及行为后果等多重要素的人，才能从事医疗活动。

02

第二，1998年《执业医师法》第2条、第13条、第14条（即2021年《医师法》第2条、第13条）明确规定，国家实行医师执业注册制度；未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。因此，只取得医师资格证书而没有取得医师执业证书的实习医生，是不能单独从事医疗活动的。如果将《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项中“医师资格”理解为“医师资格证书”，而不包括“医师执业证书”，不仅违反国家医师执业注册制度，放纵一大批像刘某这种只取得医师资格证书而没有取得医师执业证书的实习医生单独从事医疗活动，而且导致第一条第（一）项规定自相矛盾——取得医师资格证书就可以从事医疗活动？如果通过医师资格考试取得了执业医师资格，即使没有经过注册并取得医师执业证书就从事医疗活动的，也不构成非法行医罪。但是，医学不仅是一门实践学科，实习医生要想成为一名合格的医生，必须要有临床实践经验，医学还是一门与生命健康直接相关的学科，实习医生缺乏临床经验，如果放任其独自进行医疗活动，将使患者的健康甚至生命处于极大的危险中。本案中刘某的医疗行为就是例证。

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第三，《刑法》第336条第1款规定“未取得医生执业资格的人非法行医”，明确该罪的行为主体是“未取得医生执业资格的人”，其强调的重点在于医生的“执业资格”，而不是“医师资格”。也就是说，该款不仅对行为主体的身份提出要求，更强调在进行执业活动时应当具有的条件。因此，这里的“医生执业资格”，应当包括同时取得医师资格证书和医师执业证书，即不仅需要具有“执业医师资格”，而且必须具有“医师执业资格”，是二者的统一。如果将《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项中“医师资格”理解为“医师资格证书”，而不包括“医师执业证书”，将导致作为下位法的司法解释违反作为其上位法的《刑法》规定，这既不符合《立法法》的基本原理，也不符合刑法目的和罪刑法定原则，应当报请全国人大常委会备案审查而撤销。

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第四，河北省人大常委会法工委向全国人大常委会法工委提出对“刑法第三百三十六条非法行医的含义”的法律询问时，全国人大常委会法工委2002 年6月21日答复：“根据执业医师法的规定，高等学校医学专业本科毕业的人，应当在执业医师指导下在医疗单位试用一年，才能参加国家统一考试取得执业医师资格。因此，医科大学本科毕业，分配到医院担任见习医生，在试用期内从事相应的医疗活动，不属于非法行医。”这里要求实习医生必须在执业医师（带教医生）指导下才能在医疗单位从事相应的医疗活动。原卫生部2004年6月3日给上海市卫生局《关于取得医师资格但未经执业注册的人员开展医师执业活动应当如何处理的请示》的批复（卫政法发〔2004〕178号）中也明确表示：根据《执业医师法》第十四条第二款规定，取得医师资格的人员，“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。”在教学医院中实习的本科生、研究生、博士生以及毕业第一年的医学生可以在执业医师的指导下进行临床工作，但不能单独从事医师执业活动。取得医师资格但未经执业注册的人员开展医师执业活动造成患者人身损害的，属于非法行医，可以成为非法行医罪的主体。原卫生部2005年9月5日给河南省卫生厅《关于医学生毕业后暂未取得医师资格从事诊疗活动有关问题的函》的批复（卫政法发〔2005〕357号）做了同样答复。