司法鉴定被限定为法医类、物证类、声像资料类、环境损害类“四大类”后，审计报告就彻底成为了证据怪胎。

这个证据怪胎深受司法机关喜爱。他在继承鉴定意见所有权利的同时，完美规避所有义务。是一份完美的“控方证据”。

首当其冲是鉴定人出庭问题。审计报告究竟是不是鉴定意见，是一个“薛定谔的猫”式的问题。可以肯定的是，当你把他作为鉴定意见，并进一步申请鉴定人出庭的时候，它一定会发生塌缩成一份“书证”，进而否决你的动议。

审计报告显然不是一份书证。书证是指在案件发生时以纸面材料形成的证明案件事实的客观证据。审计报告虽与案件事实存在关联，但并非案件发生时形成的，而是案发后形成的对相关账目往来的认定参考。此外，书证是客观存在的文字或者符号，而审计报告则凝聚着审计人员的主观判断。

仅仅否认审计报告是一份书证，显然还不足以说服法庭通知审计人员出庭作证，有没有变通的法律依据呢？

答案在《最高人民法院关于适用刑事诉讼法的解释》第87条。该条第一款规定“对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。”

第2款规定：“对检验报告的审查与认定，参照适用本节的有关规定。”

第3款规定：“经人民法院通知，检验人拒不出庭作证的，检验报告不得作为定罪量刑的参考。”

附申请书（非吸案件）：

1.辩护人申请检验人出庭，于法有据。证据审查上，该审计报告应依《刑诉法解释》第八十七条 “检验报告”进行审查，辩护人申请检验人出庭，于法有据。检验人拒不出庭的，检验报告不得作为定罪量刑的参考；

2.检验人在本案中已经丧失客观、中立、公正立场，依法应当回避。在案件事实没有发生任何变化，没有出现任何新证据情况下，检验人前后出具了两份结论迥异的检验报告，并且没有说明产生这种变化的理由。在前一份检验报告中，除被告人LJ外的其他被告人非法获利明显偏低，无法做出合理解释。在辩护人向公诉机关提出异议后，公诉机关责令其重新出具检验报告，这是第二份检验报告的由来。辩护人认为检验人在本案中对被告人LJ存在立场歧视，已经丧失客观、中立、公正立场，依法应当回避；

3.据以得出检验意见的检材不明，不具备证据能力。经审查案卷证据，该检验报告并非以在案证据为检材，而是依据来源不明的电子数据进行检验。电子数据有其严格的“鉴真”规则，其来源、取得、保管、送检是否符合有关规定，直接关系该检验报告的可采性，在检材的证据能力无法得到确认的前提下，检验意见当然不具备证据能力；

4.检验方法不规范，提成计算基数错误。包括LJ在内的各业务经理业绩中有相当大比例是复投业绩，复投部分虽然也有提成，但是提成比例相较首次投资要低得多。审计报告没有区分复投业绩，也会不可避免地导致结果偏高；

5.检验意见无其他证据支撑，或与其他证据相矛盾。一是非法收入计算方式不明，案涉公司财务管理不规范，在案证据中没有任何线索能够明确非法收入计算方式；二是检验意见认定的业务经理非法收入金额远超案涉公司财务预算，检验意见与JQB等人供述矛盾；三是案涉人员非法收入之和远超JQB发放工资、提成流水之和（差距达十倍），无法做出合理解释。

详述如下：

一、辩护人申请检验人出庭于法有据

（一）审计报告不能认定为书证

书证是指在案件发生时以纸面材料形成的证明案件事实的客观证据。审计报告虽与案件事实存在关联，但并非案件发生时形成的，而是案发后形成的对相关账目往来的认定参考。

此外，书证是客观存在的文字或者符号，而审计报告则凝聚着审计人员的主观判断。因此，审计报告不能认定为书证。

（二）审计报告的证据属性更偏向于鉴定意见

审计报告具备更多鉴定意见的特点。从自然属性上看，审计报告是审计人员进行思维和认知活动后形成的主管认识记录，更类似于鉴定人经过主观思维活动后出具的鉴定意见。

（三）对审计报告的审查，应依据《刑诉法解释》第八十七条进行

《最高人民法院关于适用刑事诉讼法的解释》第87条第1款规定：“对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。”

第2款规定：“对检验报告的审查与认定，参照适用本节的有关规定。”

第3款规定：“经人民法院通知，检验人拒不出庭作证的，检验报告不得作为定罪量刑的参考。”

二、检验人在本案中对被告人LJ存在立场歧视，已经丧失客观、中立、公正立场，依法应当回避

检验人在本案中前后共出具了两份检验意见。

在前一份检验意见中，除被告人LJ外的其他被告人非法获利明显偏低，无法做出合理解释。经对比各业务经理非法收入情况，LJ的平均每亩提成均在100元以上，而其他被告人的平均每亩提成则广泛分布在50元以下，被告人LXY2015年1月每亩提成甚至只有0.43元。

在辩护人向公诉机关提出异议后，公诉机关责令其重新出具检验报告，这是第二份检验报告的由来。第一份审计报告附后，供贵院评议时参考。

辩护人认为检验人在本案中对被告人LJ存在立场歧视，已经丧失客观、中立、公正立场，依法应当回避。

三、据以得出检验意见的检材不明，不具备证据能力

经审查案卷证据，该检验报告并非以在案证据为检材，而是依据来源不明的电子数据进行检验。检验报告中绝大部分合同及绝大部分非法集资参与人，均没有出现在在案证据中。

这些电子数据来自于哪里？真实性如何？有没有经过合法、有效、安全的电子数据提取、送检程序？在原始检材不明的情况下，公诉人、辩护人，乃至法庭，又如何对检验报告进行实质性审查？

电子数据有其严格的“鉴真”规则，其来源、取得、保管、送检是否符合有关规定，直接关系该检验报告的可采性，在检材的证据能力无法得到确认的前提下，检验意见当然不具备证据能力。

四、检验方法不规范，非法收入计算基数错误

（一）未考虑复投业绩对提成数额的影响

包括LJ在内的各业务经理业绩中有相当大比例是复投业绩，复投部分虽然也有提成，但是提成比例相较首次投资要低得多。审计报告没有区分复投业绩，也会不可避免地导致结果偏高。

JQB明确陈述，LY总公司对首次投资的提成为每亩750元，对复投的提成为每亩400元。在总公司返回的总提成将近腰斩情况下，ZZ分公司不可能对复投业绩给予同样的提成比例。

JQB2020年8月11日讯问笔录：“……（全公司）每个月有保底200亩任务，超过这个保底的亩数，公司给我每亩地750元的提成，有复投的总公司另外奖励我400元……”[1]

（二）未考虑保底业务量对提成数额的影响

ZZ公司对业务经理有保底业务量要求，只有超出保底业务量部分才可以领取提成（保底业务量最开始是50亩，后逐步提高到200亩），检验意见对获利情况认定中，没有考虑保底业务量这一条件。

上至JQB、CJH，下至各业务经理，可以明确得出结论，公司对业务经理每个月有50亩的保底业务量要求，只有超出保底业务量的部分才可以领取管理津贴。

此外，该每月50亩的保底业务量，并非一成不变，而是逐渐递增调整，最多时达每月200亩（对于保底业务量调整情况，现有证据中无法得出确定结论）。

而目前的检验意见中，多人次均存在业务量不到50亩而被计提管理津贴的情形。

JQB2020年8月11日讯问笔录：“……这些钱（指提成）是从每亩地750元的奖励里出的，具体就是每亩地我拿100元，我分给CJH50—80元，CJH和我拿的是管理津贴，经理25到45元，剩下的钱都由我保管，我需要负责支出公司的房租和水电以及物业费等办公费用。每个月还有结余，这些结余就算是我自己的了。”[2]

CJH2020年8月13日讯问笔录：“……每个经理保底任务是50亩，完成保底任务后每亩地奖励20—50元不等……”[3]

LJ2020年8月13日讯问笔录：“……每个经理每个月有50—80亩的任务，完成任务以后多出来的每亩地奖励20—50元不等……”[4]

ZSH2020年8月13日讯问笔录：“工作任务每月大约员工是10亩，业务经理刚开始是50亩后期涨到每月200亩……业务经理有管理津贴，完成保底任务后每亩地奖励50元，50亩以上经理有管理津贴。”[5]

LXY2020年8月13日讯问笔录：“……经理底薪1500元，完不成不扣工资，50亩以上经理有管理津贴。”[6]

YAY2020年8月13日讯问笔录：“……每个部门保底任务是每个月50亩林地，完成保底任务后每亩地奖励20元给部门负责人，……，50亩以上经理有管理津贴……”[7]

 五、检验意见无其他证据支撑，或与其他证据相矛盾

（一）非法收入计算方式不明，案涉公司财务管理不规范，在案证据中没有任何线索能够明确非法收入计算方式

案涉公司财务管理不规范，提成发放具有较大的随意性，公司也没有任何书面文件明确提成发放方式。

检验意见虽然采取了某种统一的尺度和方法对非法收入进行检验，但需要明确的是这只是一种概略式的估算，并不等同于实际非法收入数额。

况且，检验意见的估算方式也没有任何证据支撑，具体的估算方法可能只是检验人员的主观臆测。

基于此，检验意见中关于案涉人员非法收入的认定，没有可信性基础。

（二）检验意见认定的业务经理非法收入金额远超案涉公司财务预算，检验意见与JQB等人供述矛盾

根据JQB陈述，其作为公司实际控制人，预算给业务经理的每亩提成仅为25至45元。而依据该检验意见，业务经理最高能从每亩业绩中获取275元提成。

JQB2020年8月11日讯问笔录：“……这些钱（指提成）是从每亩地750元的奖励里出的，具体就是每亩地我拿100元，我分给CJH50—80元，CJH和我拿的是管理津贴，经理25到45元，剩下的钱都由我保管，我需要负责支出公司的房租和水电以及物业费等办公费用。每个月还有结余，这些结余就算是我自己的了。”[8]

（三）案涉人员非法收入之和远超JQB发放工资、提成流水之和

根据该检验意见所认定的事实，ZZ分公司员工的基本工资及提成均由LY总公司转给JQB[9]。

但根据检验意见附表4-1中QXM转给JQB的款项明细统计，QXM总计转款给JQB62.51万元，与公司员工非法所得数额相差十余倍。