药品新用途能申请专利吗？

瑞得西韦是美国吉利德公司正在研发的一款抗病毒药物。瑞得西韦是核苷类似物。此前在刚果（金）进行治疗埃博拉出血热的Ⅱ期和Ⅲ期临床研究。吉利德公司申请了产品专利（化合物结构）、方法专利、晶型专利（针剂、粉状物、药片）用途专利等。武汉毒研所经研究发现，在Vero E6细胞上，瑞得西韦（Remdesivir, GS-5734）对2019-nCoV的半数有效浓度EC50=0.77 uM（微摩尔每升），选择指数SI大于129；说明瑞得西韦在细胞水平上能有效抑制2019-nCoV的感染。于是声明：依据国际惯例，上述具有抗2019新型冠状病毒作用的药物尚未上市，具有知识产权壁垒。从保护国家利益的角度，上述双方单位在1月21日申报了中国发明专利（抗2019新型冠状病毒的用途），并通过PCT（专利合作协定）途径进入全球主要国家。

也就是说，瑞得西韦这个药是美国吉利德公司发明的，但该药物可以用于治疗新型冠状肺炎是武汉毒研所发现的。那么武汉毒研所申请已知药品的新用途发明能获得授权吗？

《专利审查指南》关于新用途发明是这样规定的：已知产品的新用途发明，是指将已知产品用于新的目的的发明。在进行已知产品新用途发明的创造性判断时通常需要考虑：新用途与现有用途技术领域的远近、新用途所带来的技术效果等。

（１）如果新的用途仅仅是使用了已知材料的已知的性质，则该用途发明不具备创造性。

【例如】

将作为润滑油的已知组合物在同一技术领域中用作切削剂，这种用途发明不具备创造性。

（２）如果新的用途是利用了已知产品新发现的性质，并且产生了预料不到的技术效果，则这种用途发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。

【例如】

将作为木材杀菌剂的五氯酚制剂用作除草剂而取得了预料不到的技术效果，该用途发明具备创造性。

综上所述，已知产品的新用途发明可以申请专利，但要满足专利三性的规定，即新颖性、创造性和实用性。

以下是《专利审查指南》关于类似发明的规定和举例：

4.3选择发明

选择发明，是指从现有技术中公开的宽范围中，有目的地选出现有技术中未提到的窄范围或个体的发明。在进行选择发明创造性的判断时，选择所带来的预料不到的技术效果是考虑的主要因素。

（１）如果发明仅是从一些已知的可能性中进行选择，或者发明仅仅是从一些具有相同可能性的技术方案中选出一种，而选出的方案未能取得预料不到的技术效果，则该发明不具备创造性。

【例如】

现有技术中存在很多加热的方法，一项发明是在已知的采用加热的化学反应中选用一种公知的电加热法，该选择发明没有取得预料不到的技术效果，因而该发明不具备创造性。

（２）如果发明是在可能的、有限的范围内选择具体的尺寸、温度范围或者其他参数，而这些选择可以由本领域的技术人员通过常规手段得到并且没有产生预料不到的技术效果，则该发明不具备创造性。

【例如】

一项已知反应方法的发明，其特征在于规定一种惰性气体的流速，而确定流速是本领域的技术人员能够通过常规计算得到的，因而该发明不具备创造性。

（３）如果发明是可以从现有技术中直接推导出来的选择，则该发明不具备创造性。

【例如】

一项改进组合物 Ｙ 的热稳定性的发明，其特征在于确定了组合物Ｙ 中某组分 Ｘ 的最低含量，实际上，该含量可以从组分Ｘ 的含量与组合物 Ｙ 的热稳定性关系曲线中推导出来，因而该发明不具备创造性。

（４）如果选择使得发明取得了预料不到的技术效果，则该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。

【例如】

在一份制备硫代氯甲酸的现有技术对比文件中，催化剂羧酸酰胺和／或尿素相对于原料硫醇，其用量比大于 ０、小于等于１００％ （ｍｏｌ）；在给出的例子中，催化剂用量比为 ２％ （ｍｏｌ） ～１３％ （ ｍｏｌ），并且指出催化剂用量比从２％ （ ｍｏｌ） 起，产率开始提高；此外，一般专业人员为提高产率，也总是采用提高催化剂用量比的办法。一项制备硫代氯甲酸方法的选择发明，采用了较小的催化剂用量比（００２％ （ ｍｏｌ） ～０２％ （ ｍｏｌ）），提高产率 １１６％ ～３５７％ ，大大超出了预料的产率范围，并且还简化了对反应物的处理工艺。这说明，该发明选择的技术方案，产生了预料不到的技术效果，因而该发明具备创造性。

4.4转用发明

转用发明，是指将某一技术领域的现有技术转用到其他技术领域中的发明。

在进行转用发明的创造性判断时通常需要考虑：转用的技术领域的远近、是否存在相应的技术启示、转用的难易程度、是否需要克服技术上的困难、转用所带来的技术效果等。

（１）如果转用是在类似的或者相近的技术领域之间进行的，并且未产生预料不到的技术效果，则这种转用发明不具备创造性。

【例如】

将用于柜子的支撑结构转用到桌子的支撑，这种转用发明不具备创造性。

（２）如果这种转用能够产生预料不到的技术效果，或者克服了原技术领域中未曾遇到的困难，则这种转用发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。

【例如】

一项潜艇副翼的发明，现有技术中潜艇在潜入水中时是靠自重和水对它产生的浮力相平衡停留在任意点上，上升时靠操纵水平舱产生浮力，而飞机在航行中完全是靠主翼产生的浮力浮在空中，发明借鉴了飞机中的技术手段，将飞机的主翼用于潜艇，使潜艇在起副翼作用的可动板作用下产生升浮力或沉降力，从而极大地改善了潜艇的升降性能。由于将空中技术运用到水中需克服许多技术上的困难，且该发明取得了极好的效果，所以该发明具备创造性。

4.5已知产品的新用途发明

已知产品的新用途发明，是指将已知产品用于新的目的的发明。在进行已知产品新用途发明的创造性判断时通常需要考虑：新用途与现有用途技术领域的远近、新用途所带来的技术效果等。

（１）如果新的用途仅仅是使用了已知材料的已知的性质，则该用途发明不具备创造性。

【例如】

将作为润滑油的已知组合物在同一技术领域中用作切削剂，这种用途发明不具备创造性。

（２）如果新的用途是利用了已知产品新发现的性质，并且产生了预料不到的技术效果，则这种用途发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。

【例如】

将作为木材杀菌剂的五氯酚制剂用作除草剂而取得了预料不到的技术效果，该用途发明具备创造性。

4.6要素变更的发明

要素变更的发明，包括要素关系改变的发明、要素替代的发明和要素省略的发明。

在进行要素变更发明的创造性判断时通常需要考虑：要素关系的改变、要素替代和省略是否存在技术启示、其技术效果是否可以预料等。

4.6.1要素关系改变的发明

要素关系改变的发明，是指发明与现有技术相比，其形状、尺寸、比例、位置及作用关系等发生了变化。

（１）如果要素关系的改变没有导致发明效果、功能及用途的变化，或者发明效果、功能及用途的变化是可预料到的，则发明不具备创造性。

【例如】

现有技术公开了一种刻度盘固定不动、指针转动式的测量仪表，一项发明是指针不动而刻度盘转动的同类测量仪表，该发明与现有技术之间的区别仅是要素关系的调换，即“动静转换”。这种转换并未产生预料不到的技术效果，所以这种发明不具备创造性。

（２）如果要素关系的改变导致发明产生了预料不到的技术效果，则发明具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。

【例如】

一项有关剪草机的发明，其特征在于刀片斜角与公知的不同，其斜角可以保证刀片的自动研磨，而现有技术中所用刀片的角度没有自动研磨的效果。该发明通过改变要素关系，产生了预料不到的技术效果，因此具备创造性。

作者简介：阎晓辉，律师、专利代理师，毕业于华东政法大学知识产权法专业（硕士）和哈尔滨工业大学机械专业（本科）。在某知识产权司法鉴定中心工作多年，参与、组织了多起知识产权侵权案件的鉴定工作，具有丰富的知产维权应诉经验。现就职于上海德禾翰通律师事务所知识产权部，专业处理各类知识产权侵权案件。联系电话：15801805851。