商品上使用表情包图案被起诉侵权，怎么办

天成公司为健身器材生产商，其在生产商品上印刷了类似某表情包图案，后该图案著作权权利人向法院起诉，要求天成公司停止侵权，销毁侵权产品，赔偿损失等共计50万元。

天成公司是否应当赔偿？其关键在于天成公司使用的图形是否构成侵权。

一、关于作品界定：

《中华人民共和国著作权法》第三条规定，本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域 内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。因此，著作权法保护的是独创性表达，思想、创意等思想范畴的元素以及公知元素等非独创性表达并不在著作权法保护的范围之内。独创性标准的要求应当根据作品类型、所属领域的作品现状、公众需求及创作空间等因素合理确定，兼顾保护作者创造性劳动与促进文 艺学术等作品传播之间的利益平衡。

二、美术作品的实质性相似判断应当遵循“独创性表达的识别——接触可能性——实质性相似比对”的原则。

关于独创性表达的识别：

“独创性表达的识别”实质上美术作品是受著作权法保护的范围。对美术作品而言，以他人在先表达为基础或者受他人现有表达启发而再创作，属美术作品创作之常态。美术作品往往融合了作者独创性表达、所属领域已有表达、公共领域信息等各类元素。特别是卡通形象美术作品的创作，作者通常对动物、植物等形象采用拟人化的手法进行处理，在现实人物造型自然形态的基础上进行一定程度的艺术改造、加工和夸张等变形处理，从而体现出该卡通形象的容貌、姿态、性格。基于卡通形象美术作品所属领域的作品现状、创作空间的有限性，对于该类作品的独创性标准不宜过高。因此，卡通形象作品的独创性表达应当根据具体情况进行认定，主要有以下情形：一是作品的组成元素及其整体造型均系首创的、前所未有的，则该作品的整体造型及其组成元素均为其独创性表达；二是作品系对公共领域已有元素进行选择、取舍、安排、设计、排列、组合，其整体造型相对于上述公知元素具有显著变化，则该整体造型为其独创性表达；三是作品系在其所属领域现有表达的基础上进行再次创作，该再次创作部分与现有表达相比，具有“个性化差异”，且该“个性化差异”成为作品中不可忽略部分，则该“个性化差异”部分系其独创性表达。关于接触可能性。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有著作权。因此，认定美术作品侵权必须具备的条件是被告具有接触原告美术作品的可能性，如果两美术作品均系作者独立完成，即使两者构成相似，亦不构成侵权。但需要注意的是，权利人只需要举证证明在被控侵权美术作品完成前，其美术作品已进入相关公共领域或者被控侵权人通过其他途径可接触到权利人美术作品，在没有相反证据的情况下，即可推定具有接触可能性。

关于实质性相似的比对:

在美术作品进行侵权比对时，不宜直接将公共领域的元素或所属领域现有表达的内容排除，否则，可能将具有独创性表达的整体造型排除在外，不当限缩权利人的保护范围。在比对时，首先应对权利人美术作品的独创性表达进行识别，然后将权利人的美术作品与被控侵权产品作品进行比对，找出相同部分及差异部分，判断相同部分是否系权利人美术作品的独创性表达，存在差异的部分是否构成被控侵权作品中不可忽略的部分，从而判断两者是否构成实质性相似。如果被控侵权的美术作品使用了权利人美术作品的独创性表达，且该独创性表达成为了其不可忽略的部分，则可认定两者构成实质性相似；反之，如果被控侵权美术作品并未使用权利人美术作品的独创性表达，或者虽然使用了独创性表达但在该美术作品中属于可忽略不计的部分，则不构成实质性相似。

     最终，法院经过审理认为天成公司行为不构成侵权，判决驳回了原告的全部诉讼请求。

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