合营合同中的不竞争条款的内容通常表现为限制合营方与合营企业之间的竞争（有时也表现为限制合营方之间的竞争）。因合营方、合营企业可能是竞争者或潜在竞争者，不竞争条款的直接表面效果是一定程度上限制了竞争者或潜在竞争者之间的竞争。但这并不意味着合营合同中的不竞争条款必然构成垄断行为，从而违反《反垄断法》。

    从《反垄断法》的基本原理来看，判断是否构成垄断行为需要考虑行为是否具有限制市场竞争的目的或效果。从行为目的角度考虑，合营合同中设定不竞争条款在很多情况下是为了确保合营各方在谈判过程中恪守诚信、充分使用合营企业的资产、使得合营企业可以吸收合营各方提供的专有技术和商誉，或者保护合营各方在合营企业的权益免受合营一方或多方因享有转让给合营企业或由合营企业开发的专有技术和商誉优先权的损害。而纯粹是为了合谋限制市场竞争组建合营企业和设定不竞争条款的情况通常不多见。从行为效果角度考虑，尽管不竞争条款具有限制合营方与合营企业或合营方之间竞争的直接效果，但还应考虑其是否对市场整体的竞争产生了限制，以及是否从另一方面有助于促进合营企业效率的实现。

    从《反垄断法》的具体制度来看，合营合同中的不竞争条款有可能涉及经营者集中过程中的竞争问题，也可能涉及《反垄断法》第13条关于横向垄断协议的规定。

    在相关经营者的营业额达到申报营业额标准的情况下，合营交易通常需要向中国商务部（“商务部”）进行经营者集中的申报，而交易协议中的不竞争条款也会与交易一起接受商务部的审查。根据商务部新修订的《经营者集中反垄断审查申报表》，在提交集中协议时，集中各方必须同时提交各方之间和/或各方与合营企业之间订立的不竞争协议或条款。据我们了解，商务部在审查企业合营中的不竞争条款时，一般会考虑该等不竞争条款是否从属于合营交易本身。如果不竞争条款具有从属性，则如果交易本身被认定为不具有排除、限制市场竞争效果而获得商务部批准，则从属于交易的不竞争条款也同时被认定为不具有限制市场竞争的效果而可准予实施。因此，不竞争条款在经营者集中规制层面并不当然违反《反垄断法》。

    另一方面，即使不竞争条款在商务部进行经营者集中审查时被批准实施，由于合营方与合营企业、合营企业之间实际或潜在的竞争关系，随着市场状况的变化，不竞争条款还可能落入《反垄断法》第13条有关横向垄断协议的范围中。具体来说，如合营企业将要提供的产品或服务与合营企业成立前合营方所提供的产品或服务处于同一相关市场，则合营企业与合营方之间的不竞争条款就可能具有《反垄断法》第13条规定的横向垄断协议（例如，对市场和客户的划分）之嫌。但是，判断不竞争条款是否构成横向垄断协议仍须考虑其是否对市场竞争产生了不利影响

    根据《反垄断法》第13条的规定，“垄断协议”是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。根据《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》 （“最高法规定”）第7条，在反垄断民事诉讼中，如被诉垄断行为属于《反垄断法》第13条第一款第（一）项至第（五）项规定的垄断协议的，被告应对该垄断协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。这表明，如能证明不存在对市场竞争的不利影响，则可以推翻存在垄断协议的推定。尽管这一举证责任的难度很高，但最高法规定表明，竞争者之间的横向协议并非本身违法，而仍须考虑是否产生了排除、限制市场竞争的影响。

    综上所述，当合营合同中的不竞争条款从属于合营交易本身时，如果合营交易应接受经营者集中审查，其中的不竞争条款也应在同一标准和程序下审查，不应被当然认定为违反《反垄断法》。对于不竞争条款是否构成垄断协议从而违反《反垄断法》，也应取决于其是否具有排除或者限制竞争的效果。这在合营企业的背景下尤为重要，因为在设立合营企业时，约定不竞争条款通常是为了合法商业目的。因此，对于不竞争条款是否违法的判断，应当慎重地权衡该条款的总体影响。