四川好医生与平安集团旗下平安好医生授权使用人的商标权官司一直备受公众和媒体关注。近期，成都市中级人民法院就该案做出了一审判决，

判令平安公司停止标志性使用“平安好医生”、“好医生”字样，赔偿四川好医生300万元，并在《中国消费者报》上刊登声明消除影响，同时驳回了四川好医生要求认定“好医生”商标为驰名商标等其他诉讼请求。

作为一名商标领域的律师，经审阅一审判决、旁听二审开庭后，我认为一审判决结果的确存在以下几个值得商榷之处：

第一，一审判决认定“好医生及图”商标和“平安好医生”构成近似是值得商榷的。从商标法的角度来看，判定两个商标是否近似，最关键是看消费者是否会对商品或服务的来源造成混淆误认。事实上好医生及图商标与平安好医生商标在音、形、义等构成要素上均有所区别。最为重要的是，平安好医生的显著性和知名度在于“平安”二字，是平安集团打造的“平安”商标知名度在互联网大健康平台服务上的延续，在该服务上已经形成了稳定的市场和消费群体。好医生本身仅仅是个通用词汇，意为医术高明的医生，“平安好医生”在互联网医疗服务领域不可能与在药品上使用的“好医生”在来源上构成混淆、误认，商评委在该近似问题上也是这样的认定。换句话说，从一般公众的认知能力来说，看到“平安好医生”商标，基本不会联想到其服务来源于一家四川的公司。因此，一审判决认定“好医生及图”商标和“平安好医生”构成近似是值得商榷的。

第二，一审判决认定药品和医疗APP服务构成类似商品或服务是值得商榷的。尼斯商品分类表将两者分属在两个大类中。现行医药体系也决定了药品生产、药品零售服务和看病问诊服务是完全不同的行业，分属于生产、流通和就诊服务。药品生产商不得从事其他药品的销售，提供就诊服务的医生也不可能去生产和销售药品。药品生产商或零售商无法帮助消费者看病、对症下药，医生也无法直接卖药给患者。从药品和医疗服务的功能、销售渠道、消费对象等各方面，虽有一部分的重叠，但有着本质区别。平安好医生主要是提供医疗APP平台服务的，也就是给患者和医生或药店搭建网络沟通平台的服务商，和普通的医疗服务又存在一定区别，也不可能与药品生产商混为一谈。因此，一审判决认定药品和医疗APP服务构成类似商品或服务值得商榷。

第三，一审判决平安公司立即停止标志性使用“平安好医生”“好医生”字样。一个正确的判决应当是可执行的判决。本案一审判决平安公司立即停止标志性使用“平安好医生”“好医生”字样。那么，什么是标志性使用？怎样的形式属于标志性使用？怎样的形式不属于标志性使用？判决对标志性使用这一概念没有做任何界定，可能使得判决书无法得到强制执行，这使得一审判决结果遗留了巨大的不确定性。事实上，在一审判决的语境下，平安公司集团依然可以合法使用“平安好医生”和“好医生”字样，但需要法院对非标志性使用和标志性使用的情形进行进一步区分界定。因此，二审法院在审理时，应当对相关学理性概念用词进行解释和界定，以免误导公众和被执行人。

第四，关于平安公司的行为是否会造成相关公众混淆误认的问题上，《商标法》和相关司法解释规定的构成要件是“容易造成相关公众混淆和误认的”，而一审判决用“存在使相关公众混淆和误认的可能性”代替了法律规定的侵权构成要件，这一点明显属于法律适用的错误。“容易混淆误认”在程度上明显提出了较高的要求，而一审判决用“存在可能性”来代替，显然大大降低了法律规定的程度要求，扩大了对四川好医生公司商标的保护范围。个人认为二审法院应该对这个问题予以纠正。

综上，针对一审判决上述值得商榷之处，期待二审法院能够进一步厘清并做出一个客观公正判决。