被派遣劳动者与劳务派遣单位能否签订无固定期限劳动合同?

《劳动合同法》第14条规定:连续订立二次固定期限劳动合同且符合一定条件，就可订立无固定期限劳动合同。第58条第2款特别规定:“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。”如何理解两者的关系?被派遣劳动者能否与劳务派遣单位之间签订无固定期限劳动合同?

司法实践存在不同认识。一种意见认为,《劳动合同法》第14条的规定是一般性规定,在“劳务派遣”一节中规定劳务派遣单位要与劳动者签订二年以上固定期限劳动合同,属于特殊规定。《劳动合同法》规定劳务派遣单位与派遣员工签订两年以上固定期限劳动合同,就免除了派遣企业与派遣员工签订无固定期限劳动合同的义务，如果可以签订无固定期限劳动合同,将与劳务派遣应当在临时性、辅助性和替代性的工作岗位上实施的规定产生矛盾。

个人认为，该观点值得商榷。从立法体例上来看，《劳动合同法》第14条属于对无固定期限劳动合同订立的一般性规定,第58条虽然列在第五章“特别规定”中，但也只能说明由于劳务派遣行为有其自己的特点，从而法律单设一章，予以规制。因此，不能当然地认为劳务派遣合同独立于劳动合同之外，对第58条的理解，不能孤立，而应当放在整个劳动合同法的框架下进行。

首先第58条第1款开宗明义地说明:“劳务派遣单位是本法所称的用人单位应当履行用人单位对劳动者的义务。”也就是说，《劳动合同法》规定的用人单位的应尽义务，派遣单位均应当执行。其中当然包括了符合无固定期限劳动合同签订条件时，应当签订无固定期限劳动合同;不符合无固定期限劳动合同签订条件时，用人单位与劳动者通过自愿协商，也可以签订无固定期限劳动合同。至于考虑到劳务派遣行业自身的特点，当不符合无固定期限劳动合同签订条件时，双方可以通过协商，签订固定期限劳动合同。此时，受第58条第2款规制，即此固定期限劳动合同应当在二年以上。

其次，从法里上来说,我国《劳动合同法》规定无固定期限劳动合同的用意，在于解决劳动合同短期化问题，保陈劳动者的合法权益。如果将第58条第2款理解为除外规定，则劳务派遣在无固定期限劳动合同面前就可以变成真空。这样无疑会加剧企业和劳务派遣公司通过劳务派遣来规避无固定期限劳动合同，那么社会上许多的劳动者都可以变成劳务派遣工，无固定期限合同就会被架空。这明显与立法原意相悖。

需要明确一点，法律规定劳务派遣应当在临时性、辅助性和替代性的工作岗位上实施，与签订无固定期限劳动合同并不冲突。临时性辅助性和替代性的工作岗位是指被派遣劳动者与用工单位而言，而签订无固定期限劳动合同则是指被派遣劳动者与派遣单位而言，由于派遣单位与用工单位是分开的，故不会存在冲突。

例如。劳动者与派遣单位签订无固定期服劳动合同后，可以被派遣到好多个用工单位从事临时性辅助性和替代性的工作岗位。

【文章摘自王林清:《劳务派遣问题在司法实践中的适用》，载《人民司法》2009年第11期。】

江苏省高级人民法院 江苏省劳动争议仲裁委员会【苏高法审委[2009]47号】

第十条 被派遣劳动者请求与劳务派遣单位订立无固定期限劳动合同的，不予支持，但劳务派遣单位同意的除外。

江苏省的司法实践有自相矛盾的地方，这是需要注意的，具体案件需要法官在自由裁量的幅度内判定。