转自：行政涉法研究
作者︱南京铁路运输法院课题组
原载︱《法律适用·司法案例》2019年第2期
【摘要】
行政协议案件在实践中出现了判决方式涵盖性差、判决尺度不统一、纠纷解决效果不佳等问题。正确选择行政协议案件的判决方式，需要处理好契约自由和依法行政的关系，准确把握信赖保护和比例原则，合理平衡司法尊让和纠纷的实质化解。应将行政协议与行政处分作适当区分，注重回应当事人诉求，并根据争议性质来选择法律适用。在此基础上，明确不同判决方式的适用条件，并对现有的判决方式进行补充完善，同时将一些不适当的判决方式排除在行政协议案件判决方式之外。
2015年5月1日起实施的《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)将因行政协议引发的争议纳入行政诉讼的范畴。实践中发现，与一般行政案件不同的是，当学界的目光仍然停留在行政协议的属性、识别和合法性审查等问题时，广大一线行政法官正面临着另一个层面的问题：如何正确地适用法律作出实体判决，如何在具体个案中选择恰当的判决方式，如何改进和完善现有的判决方式。
一、行政协议案件判决方式的现实状况
(一)现有判决方式涵盖性不足
1.因无缔约判决的规定，法院认为不属于行政案件受案范围，裁定驳回起诉
案例1：在邢承文诉芜湖市鸠江区官陡街道办事处一案中，被告对原告房屋进行拆迁，确认原告房屋面积507.65平方米，在对其中260.65平方米房屋签订协议后，尚余247平方米房屋未作拆迁安置，原告起诉要求被告与其就剩余247平方米房屋签订拆迁补偿协议。法院认为，《行政诉讼法》所规定的受案范围不包括请求签订行政协议，故原告起诉不符合受理条件，裁定驳回起诉。[1]
2.因无撤销行政协议的规定，法院认为不符合起诉条件，裁定驳回起诉
案例2：在郑耕诉福州市住房保障和房产局一案中，原告请求撤销被告与案外人曾依珍签订的房屋征收补偿协议，法院认为原告的诉请不在《行政诉讼法》78条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《适用解释》)[2]第15条所规定的行政协议案件诉请范围之内，不符合起诉条件，裁定驳回起诉。[3]
3.因无变更判决的规定，法院认为不属于行政案件受案范围，裁定驳回起诉
案例3：曹次娥诉张家界市房地产管理局武陵源分局一案，原告请求增加三项补偿款等，法院认为原告要求变更行政协议，该请求既不属于行政机关不依法履行、未按照约定履行协议，也不属于违法变更、解除协议，故不属于行政案件受案范围，裁定驳回原告起诉。[4]
缔约判决、撤销协议判决、变更协议判决在《行政诉讼法》12条、第78条以及《适用解释》第15条中确无十分明确的规定，但案涉争议均系行政协议争议，法院的拒绝虽然是一种无奈，但当事人却面临救济无门的窘境。
(二)判决方式运用上存在差异
1.履行判决
课题组从“中国裁判文书网”检索了五件针对行政机关不履行或不适当履行协议的案件，发现选择的判决方式和适用法律存在较大差异。黄丽丽诉漯河市召陵区征收办行政协议一案[5]、黎益柱等诉永州市冷水滩区曲河街道办事处、永州市人民政府行政协议一案[6]选择判决履行，李红诉阜阳经开区管委会行政协议一案[7]选择确认违法+履行，莫志刚诉灵川县人民政府行政协议一案[8]选择确认有效+履行，金喜兰诉许昌市东城区管委会行政协议一案[9]选择确认解除行为无效+履行。适用法律方面，黄丽丽诉漯河市召陵区征收办行政协议一案依据《行政诉讼法》有关协议履行的条文，而黎益柱等诉永州市冷水滩区曲河街道办事处、永州市人民政府行政协议一案依据《行政诉讼法》有关履行给付判决的条文，适用法律的不同必然导致判决方式的不同。
2.撤销判决
撤销判决的问题表现在：一是非协议当事人请求撤销协议。陈世均诉邯郸县住建局、第三人陈世光行政协议一案[10]和梁红专诉三门峡市湖滨区征收办、第三人王淑兰行政协议一案[11]均是非协议当事人对协议提出撤销请求，按照《合同法》的54条的规定，合同当事人才有权请求撤销合同。非协议当事人对协议效力提出异议应提出确认无效之诉，而非撤销之诉。二是在适用法律方面，将撤销行政行为的法律条款用于撤销行政协议，忽视了不同的撤销条件。三是陈世均诉邯郸县住建局、第三人陈世光行政协议一案判决撤销并判令重作，而梁红专诉三门峡市湖滨区征收办、第三人王淑兰行政协议一案则单纯判决撤销，法院考量的因素不同。
3.赔偿判决
石庆华诉襄阳市樊城区住建局行政协议一案[12]适用了行政赔偿的有关规定，龙英俊诉城步苗族自治县人民政府行政协议一案[13]参考了民事赔偿的有关标准。在行政协议的赔偿判决中，适用行政赔偿的有关规定与支持预期损失之间存在矛盾，行政赔偿依照法律规定仅赔偿直接损失，而不支持利息损失等预期损失。
4.采取补救措施判决
采取补救措施判决的明确性存在差异。田廷毛诉张家界市永定区人民政府行政协议一案[14]只是责令被告对其承诺采取补救措施，但对于行政机关应当采取什么样的措施，判决主文并未明确。而王兰芳诉武汉市东西湖区人民政府慈惠街道办事处、第三人李书勤等行政协议一案[15]则相对具体，提出了“重新签订协议”或“报征收部门作出征补决定”两种可选择的补救措施，判决内容明确、具体，操作性较强。
(三)实质性化解行政争议效果不明显
在原告某养殖场诉某征收办一案中，法院支持了原告增加三项费用共计38万元补偿的请求，同时责令被告就原告请求部分与原告协商处理。[16]在原告项荣香诉被告阿荣旗房屋征收办行政协议一案，法院判决确认了被告与案外人签订的协议无效，但是驳回了原告有关赔偿的诉请。[17]上述两案的共同特点是均未实质性解决行政争议。
二、行政协议案件判决方式现状的原因分析
(一)行政协议立法缺位
目前，国内关于行政协议的立法散见于土地管理法、农村土地承包法、国有土地上房屋征收与补偿条例等单行法律、法规之中，但它们大多限于规范协议的主体和签订，对于成立、生效、责任、程序等问题基本不涉及。尽管在行为依据上，诸如《湖南省行政程序规定》《江苏省行政程序规定》《山东省行政程序规定》之类的地方政府规章作了一些补充，但是仍未涉足行政协议的效力。
(二)实践经验积累不足
与研究的热度不同，实际上法院受理行政协议案件的数量并不大。截至2018年3月9日，在“中国裁判文书网”行政案件栏中，以“行政协议”为关键词搜索出的裁判文书数量为14000件左右，占比不到行政裁判文书总数1%，笔者所在法院集中管辖全南京市基层法院一审行政诉讼案件，2016年4月至2018年6月行政案件总量约4900件，行政协议仅136件左右，占比不到2.8%。过小的绝对数量，为经验积累造成了障碍。
(三)理论研究较为滞后
我国学界关于行政协议的理论研究虽然热度较高，但起步较晚，且学者的研究多集中在行政协议的识别标准及协议主体的构成上，没有对行政协议的概念、性质、适用范围、原则、价值和功能、权利义务配置形成一套完整的理论体系，对判决方式的研究更是少之又少。现行《行政诉讼法》是以行政行为为中心，而非以纠纷类型为中心构建，所有案件共用的判决方式在适用上并非妥帖，“判决方式的类型化”并不能解决行政协议判决所遇到的全部问题。
三、选择行政协议判决方式的基本前提
(一)理论前提
1.协调契约自由与依法行政的关系
实践中需要把握以下几点：一是契约自由不能违反法律法规的明确规定，当法律法规有明确规定时，比如订立协议有具体的程序要求，行政机关必须遵守。二是对职权依据的审查应当适当放宽，只要行政主体具有该领域的行政管理职权且无禁止性规定即可，而无需具体授权。三是尽可能地尊重契约自由，非必要时不轻易否定协议效力。四是在审查行政机关单方变更、解除协议问题时，应严格审查，监督行政机关依法行政。五是双方均不得在协议中完全免除自己的义务和责任。
2.把握信赖保护与比例原则
信赖保护是诚信原则在行政法领域的重要表现之一，行政协议成立后，一方不得随意变更、解除协议。相对人与行政机关订立了书面协议，并履行了己方义务，就具备了信赖保护的基本条件。行政机关主张不履行协议或单方变更、解除协议的，应当证明其主张符合法定条件。比例原则要求行政权的行使要在目的和手段之间保持合适比例，协议无法继续履行时，应当按照以下顺序采取措施：(1)分清未履行的内容中具备履行条件与不具备履行条件的部分，尽量确保具备履行条件的部分按约定履行；(2)改善和创造履行条件使得不具备履行条件的部分得以履行；(3)若第2种做法成本明显过高，考虑变更或解除不具备履行条件的部分；(4)完全不具备履行条件时，变更或解除全部未履行的协议内容。
3.平衡司法尊让与实质化解争议之目的
实质性化解行政争议是《行政诉讼法》的立法目的之一，保持对行政权的基本尊重，是行政审判必要的态度。一是应对行政机关首次判断权予以适当突破。在行政协议的判项上，包括主体、程序、时限、内容、数据等内容都要尽可能明确。判决行政机关采取补救措施，应尽可能明确补救措施的具体方式、内容、期限甚至措施应达到的效果等。第二，法院有权对协议进行变更。对不涉及协议效力的，双方仅对征收补偿协议数额计算错误，或者遗漏补偿项目等，只要相关证据充分，法院就可以对协议进行部分变更并判决双方履行。
(二)实践前提
1.审查模式要体现行政诉讼特质
行政协议具有行政性和契约性的双重属性，但本质上仍是行政法律关系。行政是目的，协议只是手段，主要应当由公法进行调整。因此，对行政协议案件仍要进行合法性审查，不能将之完全等同于民事合同，在出现同位阶的法律规范时，应优先适用公法。
2.审查对象要区别于行政处分
签订行政协议的行为不同于一般的行政处分行为，属于一种独立的诉讼类型。实践中，关于行政协议的争议更多的来自于协议本身，而非订立协议的行为。撤销行政协议不同于撤销一个行政行为，行政协议的无效不等于行政行为的无效。因此，针对行政处分行为所适用的撤销判决、履职判决等都不应当用于行政协议案件，不能将行政处分的判决方式强行套在行政协议案件之上。
3.审查重心要回应当事人诉求
在传统的行政诉讼中，法院不受请求事项和理由的限制，而是对行政行为的合法性进行全面审查，并依照各类判决方式的法定条件进行适用。在行政协议案件中，常常出现一诉多求，民事、行政诉求相互交叉的局面。明晰诉讼请求是司法审查的前提，也是最终选择判决方式的出发点和落脚点。诉讼请求不明的，法院应当释明，并根据当事人的诉讼请求，选择最有利于争议解决的判决方式。
4.适用法律要区分争议的性质
《适用解释》将“行政机关不依法履行、未按照约定履行协议”与“行政机关单方变更、解除协议”进行了区分，前一种争议更类似于民事合同争议，可以更多采用民事争议的判决方式；后一种争议更多体现公权力因素，相应的审理规则、适用法律和判决方式就应当更多依照行政法律规范。若诉讼请求包括两类争议，则应当区分后再分别审理，并各自选择合适的判决方式。
四、行政协议案件判决方式的适用规则及其完善
(一)《行政诉讼法》78条和《适用解释》第15条规定的判决方式及其适用条件
1.确认判决
确认判决适用于对行政协议有效或无效进行判断的情形，依据当事人的诉请，既可以判决确认协议无效，也可以判决确认协议有效。
判断行政协议是否无效，“不仅要依照协议的规定审查协议本身是否具有平等自愿、协商合意等基本要素，同时还要对行政机关缔约的法定职权、法定程序、公平竞争、审批环节等一系列行为的合法性进行审查”[18]。结合《行政诉讼法》75条与《合同法》52条的规定，行政协议无效包括以下情形：一是存在行政机关无职权、超越职权订立行政协议等重大且明显违法情形；二是禁止订立行政协议的情形；三是被告严重违反法定程序订立行政协议的情形；四是《合同法》所规定的无效情形。这其中，需要重点阐释的是《合同法》中违反法律、行政法规的强制性规定的情形。
现实情况中，行政机关订立协议如果违反规章、规范性文件是否无效，不能一概而论，需要考虑规章和规范性文件条款所对应的上位法是什么，是否涉及协议效力问题；还要考虑是否存在损害社会公共利益和重大且明显违法的情形，如果只是一般性地违反，则不宜确认协议无效。协议部分条款无效的，不影响协议其他条款的履行。
2.履行判决
履行判决运用于三种情形：一是行政机关不依法履行或者不按照约定履行行政协议；二是行政机关违法变更行政协议；三是行政机关违法解除行政协议。
行政机关不履行或者不按照约定履行行政协议时，需要审查三部分内容：一是确认协议的有效性，确保协议不损害国家利益和社会公共利益。二是明确未履行或未按照约定履行的协议内容，为下一步审查和判决打好基础。三是审查不履行协议的理由是否合法、正当。经审查认为行政机关无正当理由不履行行政协议的，应当判决履行，不必单独在判项中确认违法。
对行政机关单方变更行政协议的审查包括以下几个方面：一是所变更的协议内容。法院据此来审查变更协议的理由是否成立，并考虑相应的补偿、赔偿责任，最后确定具体的判项。二是变更协议的理由。即是否具有法定或约定事由。三是行政机关单方变更行政协议合法，但给相对人造成损失的，应当对相对人予以补偿。
行政机关违法解除行政协议，法院可以判决行政机关继续履行协议，不必单独确认解除协议行为违法或撤销解除协议行为。对于行政机关解除行政协议合法性的评价，可以参考《合同法》94条关于解除合同的规定，以及行政协议有关约定。此外，还要充分运用比例原则，不能对公共利益作扩大解释，轻易解除协议。
经审查认为行政机关不依法履行、未按照约定履行协议或单方变更、解除行政协议违法，要根据具体情况作出判决，可以履行的判决继续履行，不能继续履行的，应当判决行政机关承担赔偿责任。
3.赔偿判决
行政协议中的赔偿并不适用国家赔偿法及相关司法解释。理由如下：第一，责任性质不同。行政赔偿的前提是行政行为违法，而违反行政协议的行为不是独立的行政行为。第二，主张方式不同。行政赔偿既可以直接向行政机关主张，也可以通过行政诉讼主张，而行政协议中的赔偿不能向行政机关提出先行处理请求。第三，赔偿方式不同。行政赔偿以支付赔偿金为主要方式。行政协议中的赔偿，与继续履行协议、采取补救措施共同构成行政机关承担违约责任的方式，赔偿仍然是以支付赔偿金为主，辅之以返还财产和恢复原状。第四，赔偿范围不同。行政赔偿只赔偿当事人的直接损失，协议中的赔偿既包括直接损失，还包括预期损失等。
行政协议中赔偿的情形主要包括行政机关不履行、未按照约定履行协议，或者违法变更、解除行政协议，给相对人造成损失的。此外，行政机关存在缔约过失责任给相对人造成损失的，也应当予以赔偿。
4.补偿判决
有关补偿的争议，既可能因补偿不充分而引发，也可能因未补偿而引发。如果补偿不合法不合理，法院应直接判决变更行政机关的补偿，并对补偿予以明确，不能仅判决行政机关履行补偿义务，避免增加当事人诉累，而未能实质性解决争议。补偿标准的确定，有约定的从约定，没有约定的，可以综合考虑相对人的实际损失、预期利益、有无存在过错等因素判定。
5.采取补救措施判决
作出补救措施判决要审查以下内容：第一，行政协议有效且原本应当得到履行。法院应当首先确定行政机关履行协议的义务，再对行政机关是否应当采取补救措施进行判断。第二，协议已无法继续履行或继续履行已无实际意义。第三，结合个案来确定适当的补救措施。在判决补救措施时必须注意以下几点：一是补救措施必须是与协议有所关联；二是补救措施必须确实、明确、可执行；三是补救措施不能超过必要限度。具体措施可以是财产上的返还、金钱上的给付、实现权利的替代方案等。
6.解除判决
《适用解释》第15条第2款规定，原告请求解除协议，理由成立的，判决解除协议，并根据《合同法》等相关法律规定作出处理。具体的解除情形可以参考《合同法》94条的规定。相对人解除行政协议的实质要件在于行政机关不积极履行协议义务，形式上需要有相应的催告履行程序。
相对人请求解除行政协议的情形并不多见，审理中要考虑公共利益与个人利益的平衡，当协议解除会对公共利益产生重大影响的，应该采取更审慎的态度，尽量通过和解的方式解决争议。
(二)判决方式的补充和完善
1.撤销判决
法律和司法解释规定了行政协议无效制度，但无撤销行政协议的规定，理由主要是立法者认为行政协议无效制度足以保证行政协议的救济。[19]从审判实践角度来看，不乏当事人提起撤销行政协议之诉的案件。从《合同法》的角度来看，可撤销合同，指在存在意思表示方面的瑕疵，当事人一方可以请求法院对合同内容予以变更或者使合同效力消灭的合同。[20]行政协议的撤销亦不同于行政行为的撤销，故用《行政诉讼法》70条判决撤销行政协议也不太合适。当一个案件符合可撤销情形，而不符合无效情形时，并不能通过行政协议无效制度保证当事人的权利救济。而且，用无效来评价可撤销，一是其存续期间的法律效果存在微妙差别，二是不符合比例原则。只有建立起该制度，才能使权利得到更全面的法律支撑。
2.变更判决
《适用解释》第15条第2款只规定了相对人请求解除协议的情况，并未规定相对人请求变更协议的判决问题。实践中，相对人对行政协议提起变更之诉并不鲜见。公民、法人或者其他组织在订立行政协议后，发现协议订立时显失公平，又不主张撤销原协议，而是希望变更协议内容以达到恢复协议公平的目的，可以向法院请求变更行政协议。例如，某被征收人与行政机关订立征收补偿协议后发现其获得的补偿标准低于规定的标准，或者明显低于同项目同条件下其他被征收人的标准，则可向法院主张显失公平，请求按照相同的补偿标准变更协议。
3.缔约判决
缔约判决是指，行政机关能够订立行政协议，但未依法与相对人订立行政协议，判决订立行政协议。缔约判决的成立应当满足以下条件：第一，协议内容已经完备。法院无法判决双方订立一份残缺的协议或继续对协议进行协商，而只能在一份具有完备内容的书面协议基础上，判决双方完成最终程序，使协议发生效力。第二，协议内容合法有效。一份具有无效情形的协议，法院若判决其订立，则必然在订立后又归于无效，其结果与不订立并无二致。对于尚未完成订立程序的协议，法院有义务对协议的内容逐条进行审查，以防止无效情形的出现。第三，行政机关怠于完成订立程序。缔约判决的实质，是走完协议订立的最后一步，可能是行政机关的盖章程序，也可能是行政机关报请上级机关审批的程序。在行政机关怠于完成订立程序时，督促其履行完程序，使协议及时成立、生效，保障当事人合法权益。
4.专门针对行政协议案件的驳回诉讼请求判决
《行政诉讼法》69条规定：“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。”行政协议中的驳回诉讼请求判决含义却与此有所不同。行政协议判决中对于诉讼请求的关注和回应超过一般的行政处分案件，因此，行政协议案件中对诉讼请求的驳回既包括对行政协议效力的肯定或者行政机关订立、履行、变更、解除行政协议的合法性的肯定，也包括对于相对人提出的请求，法院认为不符合应当支持的情形。所有认为其理由不成立的情形，均应适用驳回诉讼请求判决。在未来的行政协议司法解释中，应当设计单独的驳回诉讼请求判决，如果只在原告请求撤销行政机关单方变更、解除协议行为理由不成立，以及原告请求行政机关承担违约责任，经释明后拒绝变更诉请的两种情况下规定驳回判决，实际上仍然是不够的。
(三)不适用于行政协议案件的传统判决方式
行政协议行为不同于传统行政处分行为，在《行政诉讼法》和司法解释所规定的判决方式中，至少有以下几类不应当在行政协议案件中适用：
1.确认违法判决
确认违法判决的价值在行政协议案件中都无法得到体现。在行政协议案件中作确认违法判决，既不能实质性化解行政协议纠纷，也不利于保护相对人利益。一是法律没有给行政协议确认违法留下制度空间。以最容易出现确认违法判决的行政机关单方变更、解除协议案件为例，仔细研究《行政诉讼法》78条及《适用解释》第15条就会发现，制度安排上，已经将其视为不履行原协议的一种表现形式，相对人主张的理由成立的，判决履行即可，无需确认违法。二是从行政协议本身而言，如果对行政协议采用确认违法判决的话，其法律后果是对行政协议行为的合法性进行了否定性评价但是保留了行政协议的效力，意味着各方仍要履行一份违法的行政协议。三是如果违法问题只发生在协议的履行领域，并不涉及行政协议的效力，判决上可以采用履行判决兼顾赔偿、补偿、采取补救措施等，不必再作确认违法判决。四是确认违法判决后，当事人只能再去申请国家赔偿，而国家赔偿的赔偿范围相对较窄，有损当事人利益。此外，行政协议不同于行政处罚、行政强制、行政许可，不能随意将行政机关在某个环节的表现从协议中拆分出来作为一个单独的行政行为来对待，而应当将行政协议作为整体的协议行为来对待，没有必要适用确认违法判决。
2.重作判决
重作判决规定于《行政诉讼法》70条有关撤销判决之中，是撤销判决的补充。行政协议案件不能适用重作判决的理由在于：一是缺乏重作的必要性。一方面，行政协议的效力被否定后，由此所造成的损失，相对人可以依法进行主张，而无需通过重新签订协议来弥补；另一方面，在协议效力被否定后，行政机关必然还会通过新的协议方式或者其他方式去达成行政管理目标。二是缺乏重作的可能性。任何行政协议的达成，都有赖于协议各方的协商、让步等，而重新订立协议的判决无法得到执行，其结果亦不可控。
3.履行法定职责判决
根据《行政诉讼法》72条的规定，行政协议案件中没有履行法定职责判决存在的基础：一是从含义上来讲，行政机关履行法定职责，包括依职权履行法定职责和依申请履行法定职责。行政协议的订立和履行既非行政机关单方依职权即可完成，也不是根据相对人的申请来进行，从内涵和外延上，行政协议争议很难包含到履行法定职责的争议中来，即使是履行行政协议也并不是在履行法定职责，而是在履行协议所确定的义务。二是从一般规定和特别规定来讲，《行政诉讼法》78条中“行政机关不依法履行、未按照约定履行协议，判决被告继续履行协议，并明确继续履行的具体内容”的规定可以视为《行政诉讼法》72条在行政协议领域的特别规定。在符合第78条的情况下，没有选择适用其他判决方式的空间。三是从该判决的可执行性来讲，不能笼统地判令履行法定职责来解决争议，因为行政协议既受制于法律，又受制于双方合意，行政机关有较大的自由裁量空间，无法通过履职判决强行达到目的。
