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如何在互联网广告中合法地使用“绝对化”用语?

发布者:张超敏律师|时间:2019年11月05日|分类:律师随笔 |38人看过


 

如何在互联网广告中合法地使用“绝对化”用语?


原创作者:张超敏 安徽金亚太律师事务所律师      

法律规定:

2015年9月1日正式施行的《广告法》第九条规定:“广告不得有下列情形:……(三)使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。”第五十七条规定:“有下列行为之一的,由工商行政管理部门责令停止发布广告,对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款……:(一)发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的……”

案例:

杭州市西湖区方林富炒货店在其经营场所内外发布广告宣称:“方林富炒货店杭州最优秀的炒货特色店铺”、“方林富杭州最优秀的炒货店”、“杭州最优炒货店”、“中国最好最优品质荔枝干”、“2015年新鲜出炉的中国最好最香最优品质燕山栗子”、“本店的栗子,不仅是中国最好吃的,也是世界上最高端的栗子”;在对外销售栗子所使用的包装袋上印有“杭州最好吃的栗子”和“杭州最特色炒货店铺”字样。

杭州市西湖区市场监督管理局于2016年3月22日作出(杭西)市管罚处字[2015]534号《行政处罚决定书》,认定该炒货店在其经营场所内外及包装袋上发布广告,并使用“最好”、“最优”、“最香”、“最特色”、“最高端”等绝对化宣传用语,违反了《中华人民共和国广告法》第九条第(三)项规定,责令停止发布使用绝对化用语的广告,并处罚款20万元。(注:该案最终经一审、二审,罚款改为10万元。)

该事件发生在被誉为“史上最严”的《广告法》正式施行(2015年9月1日)不久,一时间“全网最低、第一、最优秀、最受欢迎”等曾被广泛使用的极限用语纷纷遭禁,很多商家唯恐避之不及。绝对化用语引起了强烈反响,甚至某电商网站在涉及“最高人民法院”字样的图书中都将“最”字屏蔽,至今广告文案界仍谈“最”色变。

事实上,禁止使用绝对化用语并非是2015年《广告法》新增条款,1994年《广告法》就已有规定。只不过因为处罚条款(二十万元以上一百万元以下的罚款)的增加,加之互联网时代,信息传播速度之快,使得这一方面的问题更加凸显。

中国广告协会发布的《2017年中国广告市场报告》显示:2017年中国广告业的营业额达到6896亿元,其中互联网广告市场规模超过3500亿元。互联网广告市场份额已经超越了所有传统广告市场份额,占据了我国广告市场的半壁江山,而且还将保持快速增长的发展趋势。同时,针对互联网广告的举报投诉急剧增加,以致产生了专门从事互联网违法广告举报投诉活动的职业举报人。这些职业举报人(打假人)通过搜索商家官方网页、网店商品、公众号、订阅号等媒介,专注于“最高级”、“最佳”等“最“字的绝对化用语,以举报、投诉为名向被举报人施压,获取商家的和解金(“封口费”),实现个人牟利的目的。

在互联网违法广告案件中,很大一部分案件是涉及违反《广告法》第九条第(三)项的绝对化用语,且投诉举报的案件更以此类居多。那么问题来了,何为绝对化用语?什么“最”字头的广告可以放心使用?广告中使用绝对化用语一定会被罚款二十万吗?在回答这些问题之前,有必要先弄清楚《广告法》第九条第(三)项的立法本意。

解答:

原国家工商总局广告监督管理司编著的《中华人民共和国广告法释义》指出:广告应当真实、客观的介绍商品或者服务。在激烈竞争的商业社会,广告主希望树立商品与服务的“最好”的形象,以此吸引消费者。但任何产品的优劣都是相对的,具有地域或者时间阶段的局限,在广告中使用最高级、最佳等绝对化语言,违背事物不断发展变化的客观规律。例如,即使曾经是最高级的技术,也可能在广告发布期间产生了更高级的技术。在广告中使用这样的词语,容易给消费者造成误导,同时也可能引起商家之间的不正当竞争。因此,《广告法》第九条明确禁止在广告中使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。

《广告法》第九条第三项的规定在立法上属于不完全列举的例示性规定,在列举其适用的典型事项后,又以“等”进行表述。因此,上述条款禁止的绝对化用语绝不仅限于此。国家工商总局曾在个案批复中认定过“极品”、“顶级”、“第一品牌”属于本规定禁止使用的词语。从立法目的性解释的角度来看,广告绝对化用语应作狭义解释,即不符合客观条件或者不受时空限制,形容事物达到某种极致状态的夸张性语言。禁止使用绝对化用语即禁止使用以推销商品或服务为指向、容易给消费者造成误导以及可能导致不正当竞争的用语。除此之外,都可以放心使用。包括但不限于以下几种情形:

一、用于同一品牌或同一企业内部的产品或服务的描述。

如iPhone手机广告语:“A11仿生,iPhone有史以来最强大、最智能的芯片”,这是和自己的产品比,没有说比别人的产品好,也没有说是市场上最好的产品,只是说这个产品是本企业目前最好的产品,在限定范围明确且客观真实的情况下可以合法使用。此外,如“2019年秋季××品牌最新款”、“××软件最新版本”,这些“最”表达的是一种时间上的先后顺序,亦不应被认定为绝对化用语。

二、绝对化用语指向的不是经营者所推销的商品或者服务。

如“人世间最珍贵的是亲情”等背景性用语。

三、表示市场主体的经营理念。

如本公司秉持“顾客第一、信誉至上”的经营理念,因为这种理念每个市场主体均可秉持,不涉及损害其他经营者利益的问题,更不属于不正当竞争。

四、表示市场主体的追求目标。

如“争创行业排头兵”、“追求极致安全”、“力争行业领先”等愿景和目标性表达。对未来努力方向的表示,不涉及对现在处于行业排头兵地位的市场主体的诋毁,不具有损害同行竞争者利益的可能性。

五、对含有绝对化用语的注册商标的宣传、使用。

如西安饮食股份有限公司老孙家饭庄的注册商标“天下第一碗”等,使用时要注明注册标志?。此类商标只能用于区分其他商品或者服务,不能混在广告中使用,或者将注册商标拆分出绝对化用语进行广告使用。

六、真实且有限定条件的表述。

如全网首发、某个产品在某个时间段销量第一、独家代理、唯一授权等,有事实依据且能完整表示清楚,不致对消费者构成误导。

七、宣传商品使用的最佳方法、最佳时间。

如某手机摄像头的拍摄最佳角度。再如某商家在销售的尿不湿产品上,按照尺寸大小分为S、M、L,其中M号八公斤内用最佳,此种使用是对不同体重的婴儿使用其三种型号产品的解释说明和建议,不是针对商品本身的质量、功能,也无贬低其他同类商品的意思表示,故该种使用不会对消费者产生欺骗和误导。

八、特定行业领域由相关标准认定的分级或已被公众广泛接受的分级用语、国家机关依法评定的奖项或称号等。

综上,企业在进行广告宣传尤其是互联网广告宣传时,一定要提前进行风险防范,合规使用广告语。如果不慎使用了绝对化用语,要积极和执法部门沟通,对于是否属于绝对化用语,是否会误导消费者,是否会对其他商家产生影响等进行说明。不是使用绝对化用语就一定会被处以20万元以上的罚款,在实际行政复议或者诉讼中都有减少处罚、不被处罚的情况。如果案件性质未造成危害后果或者危害较轻,通过行政复议或行政诉讼还是有机会降低罚款数额的,当然这也考验着法务人员和代理律师的水平。

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