律师观点分析

浙江省玉环市人民法院刑事判决书

(2017)浙1021刑初124号

公诉机关浙江省玉环市人民检察院。

被告人陈某，男，1993年11月3日出生于江苏省睢宁县,，汉族，中专文化，打工，家住江苏省睢宁县邱集镇。2015年11月19日因涉嫌犯诈骗罪被玉环市公安局刑事拘留，经玉环市人民检察院批准于同年12月25日以非法经营罪被依法逮捕。现押于玉环市看守所。

辩护人陈险峰，浙江耀杰律师事务所律师。

辩护人沈程方，辽宁益众律师事务所律师。

玉环市人民检察院以玉检公诉刑诉[2017] 100号起诉书指控被告人陈某、叶某、陈某犯非法经营罪，于2017年1月23日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。玉环市人民检察院指派检察员黄辉、代理检察员徐婉出庭支持公诉，被告人陈某及其辩护人周辛艺、周曾贵、被告人叶某及其玉环市法律援助中心指派的辩护人侯雪祥、肖云泽、被告人陈某及其辩护人陈险峰、沈程方到庭参加诉讼。本案经台州市中级人民法院批准而延长审理期限三个月。现已审理终结。

玉环市人民检察院指控：

1、2014年10月21日，被告人陈某为获取非法利益，冒用他人身份注册成立江西省某有限公司，公司核准经营范围为网上销售黄金饰品、白银饰品、珠宝饰品、玉器饰品、有色金属。2014年11月，被告人叶某出资入股该公司，被告人陈某负责经营。在未经国家有关部门批准和许可的情况下，二人共同购买交易软件，并于2014年11月23日正式搭建运营“某交易系统”交易平台，通过网页、宣传资料等形式对外谎称系大宗商品现货交易，实际采用做市商集中交易、标准化合约、保证金制度、对冲平仓等变相期货交易模式，聘用业务员发展代理商，再由代理商招徕客户在平台上汇入资金，非法从事无实物交割的白银、原油、黄铜的虚拟交易，从而赚取手续费、仓息以及客户亏损。经营期间，被告人陈某通过篡改交易平台数据，人为造成客户亏损，谋取非法利益。2015年5月初，被告人叶某退股，由被告人陈某单独经营江西省某有限公司。

2014年12月中旬至2015年8月，被告人陈某受聘在该公司担任业务员，其明知“某交易系统”交易平台系非法平台，仍按照被告人陈某的安排参与公司经营，成为网点负责人，负责管理、培训业务员，为公司发展代理商在交易平台上开展非法期货业务，并从中赚取提成。

经中国证监会浙江监管局认定，江西省某有限公司相关经营行为涉嫌非法组织期货交易活动。至2015年11月19日，“某交易系统”中客户汇入资金共计27361372. 02元，汇出资金共计11204406. 66元。其中被告人叶某参与期间，客户汇入资金共计5688533. 86元，汇出资金共计2348892. 9元。被告人陈某参与期间，客户汇入资金共计18885398. 22元，汇出资金共计7882424. 23元。

2、2014年10月24日，被告人陈某冒用他人身份注册成立甘肃某有限公司，公司核准经营范围为网上从事黄金饰品、白银饰品、珠宝、玉器的销售，在未经国家有关部门批准和许可的情况下，被告人陈某伪造政府部门公章和文件，向上海某公司购买K8软件，安排被告人陈某为杭州网点的负责人，负责发展代理商和开展业务，并于2015年8月12日搭建运营“某大宗在线订货系统”交易平台，以上述同样的经营方式，采用做市商集中交易、标准化合约、保证金制度、对冲平仓等变相期货交易模式招募客户在交易平台上汇入资金，非法从事无实物交割的白银、原油、黄铜的虚拟交易，从而赚取手续费、仓息以及客户亏损。

经中国证监会浙江监管局认定，甘肃某有限公司相关经营行为涉嫌非法组织期货交易活动。至2015年11月19日，“某大宗在线订货系统”中客户汇入资金共计6521523. 1元，汇出资金共计2161384. 86元。

3、2015年10月1日，被告人叶某为谋取非法利益，在未经国家有关部门批准和许可的情况下，以云南某公司名义向上海某公司购买K8软件，搭建“某大宗商品订货回购系统”交易平台，通过网页、宣传资料等形式对外谎称系现货交易，实际采用做市商集中交易、标准化合约、保证金制度、对冲平仓等变相期货交易模式，聘用业务员发展代理商，再由代理商招徕客户在平台上汇入资金，非法从事无实物交割的白银、原油、铜等商品的虚拟交易，从而赚取手续费、仓息以及客户亏损。

至2015年11月19日，“某大宗商品订货回购系统”中客户汇入资金共计474954元，汇出资金共计217893. 14元。

2015年11月19日，被告人陈某在本市玉城街道党校边的其办公地点被公安民警抓获归案，被告人叶某在本市被公安民警抓获归案，被告人陈某在杭州市萧山区中誉万豪广场被公安民警抓获归案。

公诉人当庭宣读、出示了相关证据，认为被告人陈某、叶善富、陈某的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项的规定，构成非法经营罪，且属情节特别严重。在共同犯罪中，被告人陈某、叶某系主犯，被告人陈某系从犯。被告人陈某、叶某、陈某归案后均能如实供述自己的罪行。提请本院依法判处。

被告人陈某、叶某对起诉指控的犯罪事实均供认不讳，对起诉指控的罪名均当庭自愿认罪。

被告人陈某的辩护人对起诉指控的事实和定性没有异议，认为被告人陈某没有犯罪前科，归案后能如实供认自己的罪行，当庭认罪，在衡量本案的犯罪数额和违法所得时，要考虑客户汇入资金并非全部参与交易，部分客户作为个人代理已得到了部分返佣这二个因素，要求从轻处罚。

被告人叶某的辩护人对起诉指控的事实和定性没有异议，认为被告人叶某系初犯，归案后能如实供认自己的罪行，当庭认罪，在共同犯罪中与被告人陈某相比，地位作用相对较轻，在本案非但没有获利实际上还是亏损的，要求从轻处罚。

被告人陈某对起诉指控的基本犯罪事实供认不讳，对起诉指控的罪名当庭自愿认罪，但认为其当时对非法经营期货业务是不明知的。

被告人陈某的辩护人认为被告人陈某对非法经营期货业务是不明知的，被告人陈某的行为不构成非法经营罪，理由如下：1、被告人陈某虽毕业于江苏省徐州财政高等职业技术学校，但学的是室内装潢专业；被告人陈某虽在杭州有过类似的工作，但实际上并没有接触过期货交易，所以在进入某公司前,对期货交易是没有认识的。2、作为公司的业务员，被告人陈厚先是不可能知道批文真假的。3、被告人陈某即使知道大盘数据有异，也只会怀疑公司存在商业欺诈行为，而不会据此怀疑是非法交易平台。4、被告人陈某只是一个普通的业务员，并非管理人员，其收入与其他业务员并没有差异，某公司并没有专门设立网点，也没有下文任命其为网点负责人。

经审理查明的事实与起诉书指控的事实相一致。

另查明，2015年11月19日，公安机关分别对江西省某公司设在本市党校边和人民医院边的两个办公地点、甘肃某有限公司设在杭州市萧山区办公地点、云南某公司设在本市的办公地点进行搜查，查获并扣押了台式电脑31台、笔记本电脑3台、公章9枚、身份证2张、私章1枚、账本3本、书证40份等物品。

被告人陈某在羁押期间检举揭发他人犯罪事实，经查不成立。

证明以上事实的证据有：被告人陈某、叶某、陈某的供述与辩解笔录；证人的证言；文件检验鉴定书；接受证据清单、身份证复印件、交易明细、银行卡复印件、税务登记证、组织机构代码证、营业执照、聊天记录、系统软件开发协议、计算机软件著作权登记证书、客户资料、存取款记录、银行交易明细、酒泉市发展和改革委员会文件、甘肃省商务厅证明、复函、查询情况、截图、企业信息情况说明、视听资料光盘8张及光盘制作说明、涉案金额的情况说明、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、物品照片、现场照片、指认照片、中国证监会浙江监管局文件、毕业证书；物证（台式电脑31台、笔记本电脑3台、公章9枚、身份证2张、私章1枚、账本3本、书证40份)；立功审理意见和相关材料；户籍证明、无前科劣迹证明、人口信息查询、抓获经过、归案经过。