审判长、审判员：

安徽润天律师事务所依法接受本案被告人近亲属的委托，指派我担任其辩护人，参与本案的一审诉讼活动。为切实履行职责，维护被告人的合法权益，现根据庭审查明的事实及法律规定发表如下意见：

一、【定性】被告人张某的身份不符合国家工作人员身份条件，本案只能以职务侵占罪追究其刑事责任。

（一）XX商贸公司系非国有独资企业。

公诉机关提供的证据表明，被告人所在的XX商贸公司是由XX实业公司全额投资，而XX实业公司虽是国有投资企业，但国有股仅占28%，72%为非国有独资企业（以下简称合资企业）。因此，XX商贸公司也是合资企业。

（二）合资企业中的工作人员并非当然以国家工作人员论，而是根据具体情况分别对待。

根据我国刑法第九十三条第二款以及多个司法解释性文件（附后）的规定，非国有企业工作人员，只有具备一定条件才能以国家工作人员论。辩护人按照任命主体的不同，将之分为如下三类情况阐述：

1、单纯受国有股东或者代表国有投资方行使职权的单位、部门委派任职，在企业中从事管理工作，应当以国家工作人员论，身份不会存在争议。因为这种情况下被委派人在合资企业中负有监督管理国有资产的职责，其履职行为属于公务活动，无论该企业国有股份的比例大小，均应当以国家工作人员论，辩护人在这一问题上与公诉人并无不同意见。

2、单纯受民营股东委派任职，在合资公司中从事管理工作，显然不应当负有管理国有资产的职责，不能以国家工作人员论，我想公诉人对此也不会有不同的见解。

3、并非单纯受某方股东的委派，而是受到合资企业的任命，这一种情况在司法实践中富有争议。辩护人认为，种情况不能以国家工作人员论。这是因为合资公司中的股权平等，不能因为企业有国有投资，便漠视民营股权。因此，受到合资公司任命的人员，便不能单纯地代表国有股东利益，而是对整个公司负职，无论是国有股东或者非国有股东，其均具有同等的忠诚义务。因此，其身份便不具备“监督、管理国有资产的特定职责”，不符合以国家工作人员论的条件。

事实上，最高人民法院的多个司法解释一直强调的，就是受到国有投资主体的委派，或者受到负有监督管理国有资产部门的委派，是以国家工作人员论的必要条件。

（三）张某的职务是由合资公司任命，不符合国家工作人员论的条件，本案只能以职务侵占罪追究其刑事责任。

张某的职务是由合资企业性质的XX商贸公司任命，并非国有股东的任命，其不能单纯地代表国有投资主体，而应当对合资公司全体股东尽忠诚义务，因而不能以国家工作人员论。因此，张某非法占有本单位财产的行为不构成贪污罪，本案只能根据《刑法》第二百七十一条第一款规定的职务侵占罪追究张某的刑事责任。

二、【量刑建议】建议判处张某三年以下有期徒刑，并适用缓刑。

根据最高人民法院《量刑程序指导意见（试行）》的要求，量刑作为相对独立环节进行审理。在控辩双方对于定性有争议的情况下，辩护人认为：即使按照贪污罪对被告人张某定罪，其仍然符合判处三年以下有期徒刑并适用缓刑的条件；举重明轻，如以法定刑明显低于贪污罪的职务侵占罪对张某定罪量刑，其当然更加符合判处三年以下有期徒刑并适用缓刑的条件，辩护人不再赘述。

（一）以贪污罪定罪，被告人的起点刑可以确定为五年至六年有期徒刑。

安徽省高级人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》实施细则（试行）（以下简称《安徽省量刑指导意见》）规定，根据基本犯罪构成事实，在相应的法定刑幅度内确定量刑起点（第二部分量刑的基本方法第1条量刑步骤第⑴项）。

根据我国《刑法》第三百八十三条的规定，贪污五万元以上的，法定刑为五年以上有期徒刑。虽然《安徽省量刑指导意见》未对贪污罪的起点刑作出规定，但参照其他罪名均是接近法定刑最低刑来确定量刑起点的情形，建议将其起点刑确定为五年至六年有期徒刑。

（二）根据被告人张某的量刑情节，其基准刑可以调整为二至三年有期徒刑。

1、自首情节可以减少基准刑的40%以下。

公诉机关提供的证据表明，张某是在司法机关尚未发现其犯罪事实时主动投案、如实供述，具有投案自首的情节。按照《安徽省量刑指导意见》规定，对于自首情节，综合考虑投案的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，确定从宽的比例。⑴犯罪事实或犯罪嫌疑人未被办案机关发觉，主动直接投案构成自首的，可以减少基准刑的40%以下（三、常用量刑情节的适用第14条）。

2、全额退赃可以减少基准刑的30%以下。

公诉机关提供的证据也表明张某在本案中全额退赃的事实。根据《安徽省量刑指导意见》的规定，对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果的弥补程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，确定从宽的比例。⑴主动全部退赃、退赔的，可以减少基准刑的30%以下（常用量刑情节的适用第18条）

3、自愿认罪，可以减少基准刑的10%以下。

《安徽省量刑指导意见》规定，对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下。（第三部分常用量刑情节的适用第17条）

4、初犯，可以酌情减少基准刑的10%以下。

《安徽省量刑指导意见》提出：本细则尚未规定的其他量刑情节，在量刑时也要予以考虑，并确定适当的调节比例（第三部分常用量刑情节的适用）。因此，张某系初犯的情节可以酌情减少其基准刑的10%以下。

（三）张某的宣告刑可以确定为三年以下有期徒刑，并符合适用缓刑的条件。

1、张某的宣告刑可以确定为三年以下有期徒刑。

《安徽省量刑指导意见》规定：量刑情节对基准刑的调节结果在法定最低刑以下，具有减轻处罚情节，且罪责刑相适应的，可以直接确定为宣告刑；只有从轻处罚情节的，可以确定法定最低刑为宣告刑（第二部分量刑的基本方法第3条确定宣告刑的方法第（2）项）。因此，本案可以将张某的宣告刑确定为三年以下有期徒刑。

2、张某的犯罪情节符合适用缓刑的条件，辩护人建议对其适用缓刑。

由于被告人张某的宣告刑可以确定为三年以下有期徒刑，且其犯罪情节较轻，有悔罪表现。从其履历来看，其曾经当过武警，在公安科、保卫科工作过多年，无违法犯罪经历，本案系初犯，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对其所居住的社区显然也不会产生重大不良影响。因此，完全符合我国刑法第七十二条所规定的适用缓刑的条件。据此，辩护人建议人民法院对其适用缓刑。

以上辩护意见请合议庭充分考虑。

辩护人：安徽润天律师事务所

单玉成  律师    

二0一二年十一月二十八日