审判长、审判员：

　　安徽润天律师事务所依法接受本案上诉人江某某近亲属的委托，指派我担任其二审辩护人。

　　经查阅案卷，辩护人认为一审判决判处江某某有期徒刑十一年认定事实错误、适用法律不当、量刑畸重，且忽略了江某某的法定从宽情节。

　　为切实履行职责，维护当事人的合法权益，现发表辩护暨量刑意见如下：

　　一、江某某为获得律师费用而给予丁某某回扣，谋取的并非“不正当利益”，一审认定其谋取“不正当利益”明显错误。

　　（一）行贿罪“谋取不正当利益”的概念。

　　最高人民法院、最高人民检察院2012年发布的《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2012年行贿案司法解释》）第十二条规定：

　　“行贿犯罪中的‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。

　　违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为‘谋取不正当利益’”。

　　（二）江某某收取的律师费用并非“不正当利益”。

　　1、律师费与诉讼费、仲裁费等相近，完全是合法、正当的收费项目。润天律师事务所就个案的收费比例在法定标准的范围之内，这一利益本身并不违规。

　　2、江某某没有要求丁某某违规为自己提供帮助或者方便条件。

　　3、江某某担任法律顾问，并没有采取不正当竞争手段。

　　（三）张某某提出的要求是对江某某的胁迫与讹诈，不能因此评价江某某的利益不正当。

　　本案证据来看，张某某本人具有非法占有目的，欺骗其服务对象支出巨额律师费用，这一行为本身非法且被其他地区人民法院判处刑罚。

　　然而，江某某对于张某某的行为并不知情，其作为诉讼单位的法律顾问，参与诉讼之后有权收取律师费用，且此项费用的标准在法定的标准之内，且对方承担此项费用的损失要远远低于承担违约责任。因此，江某某收取此项费用与法院收取诉讼费并无实际区别，并无不正当性。

　　由于张某某向江某某提出不给其利益便换律师，显然是胁迫与讹诈，违背江某某意志的，损害了江某某的合法收益，江某某并无过错，不能因此追究江某某的刑事责任。

　　当然，从证据来看，张某某要求江某某给丁某某30%的费用并不违背江某某的意愿，因而江某某对此应负责任；又因这种情况与江某某主动给丁某某回扣区分不大，也不存在谋取不正当利益的情形。

　　二、认定江某某有罪，只能适用《刑法》三百八十九条第二款的规定，原审适用第一款的规定适用法律错误，加重了江某某的法律责任。

　　（一）根据《刑法》三百八十九条的规定，行贿罪以是否谋取不正当利益区分为两种情况。

　　根据《刑法》第三百八十九的规定，以是否谋取不正当利益为标准，行贿罪分为两种情节：

　　（1）标准的行贿罪：该条第一款规定，“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”

　　（2）以行贿论的情况：该条第二款规定：“在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处”。

　　（二）是否谋取不正当利益，对于行贿罪的量刑有重大影响。

　　根据《刑法》第三百九十条第一款的规定，行贿罪的量刑可以区分为三档：。

　　（1）第一档是：“对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；”这里没有区分是否谋取不正当利益、是否情节严重。

　　（2）第二档是：“因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；”这一档明确将谋取不正当利益作为必要条件。

　　（3）第三档是：“情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。”这里简略规定了“情节特别严重的”，按照举重明轻的要求理解法律，这里承接前文，所谈到的“情节特别严重”，省略了中段“因行贿谋取不正当利益”的内容。

　　（三）一审判决错误适用了《刑法》三百八十九条第一款的规定，因而加重了江某某的刑事责任。

　　由于江某某获得的律师费而给予丁某某回扣的行为不属于谋取不正当利益的情节，因而只能适用《刑法》第三百八十九条第二款的规定，认定其在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员回扣，以行贿论处。

　　然而，一审判决却错误适用了《刑法》第三百八十九条第一款的规定，认为江某某为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财务而构成行贿罪。虽然同属行贿罪，但明显加重了江某某的法律责任。

　　三、江某某的法定刑只能在五年以下有期徒刑，原审判处其有期徒刑十一年属于适用法律错误。

　　（一）根据《刑法》及司法解释的规定，未谋取不正当利益的行贿罪只能适用五年以下有期徒刑或者拘役的量刑档次。

　　《刑法》的相关规定前已述及，为进一步明确这一问题，我们还要分析相关司法解释。

　　根据《2012年行贿案司法解释》的规定，法定刑升格均将“谋取不正当利益”作为先决条件。如：

　　该解释第二条规定：“因行贿谋取不正当利益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的‘情节严重’：（一）行贿数额在二十万元以上不满一百万元的；……”

　　该解释第四条规定：“因行贿谋取不正当利益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节特别严重”：（一）行贿数额在一百万元以上的；……。”

　　并且，《2012年行贿案司法解释》还专门对于“谋取不正当利益”的概念作出了明确的解释（见第一页中部），充分表明这里使用“谋取不正当利益”并非随意表述，而是确有所指，应当作为法定刑升格的必要条件。

　　（二）江某某没有谋取不正当利益，法定刑应为五年以下有期徒刑或者拘役，一审法院判处其有期徒刑十一年量刑畸重。

　　罪刑法定是我国《刑法》的基本原则，不容偏离。由于江某某在本案中不具有谋取不正当利益的情形，认定其行为构成行贿，其法定刑只能限定在五年以下有期徒刑或者拘役的范围之内。

　　一审法院错误认为江某某为谋取不正当利益而行贿，进而判处江某某有期徒刑十一年，实质上违背了罪刑法定原则，对江某某量刑畸重。

　　四、原审判决忽略了江某某具有法定减轻、免除处罚的情节，有失公正。

　　（一）江某某在被追诉前主动交待行贿行为，依法可以减轻或者免除处罚，其一审翻供不影响此从宽情节的成立与适用。

　　1、江某某在被追诉前主动交待自己的行贿行为，属于“特殊立功”，依法可以减轻或者免除处罚。

　　我国《刑法》第三百九十条第二款规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”《2012年行贿案司法解释》第十三条规定：“刑法第三百九十条第二款规定的“被追诉前”，是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。”

　　本案证据表明，江某某在检察机关对其刑事立案前，已经向纪委主动、如实交待了自己的行贿行为，成立“特殊立功”，依法可以减轻或者免除处罚。

　　2、受贿人员丁某某在江某某交待后已经得到惩处，江某某在一审翻供，不影响“特殊立功”情节的成立与法律适用。

　　由于江某某能够主动交待自己的行贿行为，因而有效证实了丁某某收受贿赂的严重犯罪，丁某某已经被司法机关惩处，江某某的主动交待已经达到了《刑法》设定“特殊立功”情节分化、打击贿赂犯罪的目的。因此，江某某的从宽情节已然成立。

　　虽然江某某在一审期间全面推翻了自己的供述，但其从宽情节成立后并不应当因其翻供而丧失，仍然应当作为其从宽情节予以考虑。

　　（二）江某某检举揭发汪某的索贿行为，依法构成立功。

　　一审判决认定汪某收取江某某的一万元系其索贿，因而没有将此一万元作为行贿而追究江某某的法律责任，这一点显然是正确的。

　　然而，一审法院忽略了江某某在自己的行为不构成行贿犯罪的情况下，检举揭发了汪某的索取贿赂行为，依法应当认定为立功，并酌情考虑对江某某从宽惩处。

　　（三）一审判决完全忽略了江某某所具有的这两项从宽情节，二审法院应予纠正。

　　对于江某某所具有的前两项从宽情节，人民法院有权决定是否对江某某从宽惩处及从宽惩处的幅度，但不能将这两项情节忽略。然而，一审法院对于江某某的这两项情节没有认定，更没有评估，显然是重大遗漏，二审法院应当予以纠正。

　　综上所述，一审法院认定江某某为谋取不正当利益而行贿属于认定事实错误，进而导致适用法律不当、量刑畸重，且遗漏了江某某的两项重要量刑情节，判决存在明显错误，请二审法院依法纠正一审判决错误，依法改判或者将本案发回重审，以保障法律的正确实施及当事人的合法权益。

　　以上辩护意见请合议庭充分考虑。

　　辩护人：安徽润天律师事务所

　　单玉成律师

　　二零一四年十二月一日