审判长、审判员：

　　安徽润天律师事务所依法接受本案被告人陈某某的委托，指派我们担任其辩护人，参与本案的一审诉讼活动。为切实履行职责，维护被告人的合法权益，现根据庭审查明的事实发表辩护意见如下：

　　一、公诉机关第二项指控称被告人的行为属盗窃,辩护人认为这一定性值得商榷，被告人的行为依法应属诈骗罪。

　　(一)被告人采用欺骗手段使被害人交付财产后非法据为己有，不符合盗窃罪秘密窃取的特征，而是典型的诈骗罪表现形态。

　　诈骗与盗窃罪的区别，在于被告人是在何种状况下取得被害人的财产：因被害人受到欺骗主动将其财产交付、被告人据为己有的是诈骗；因被害人不知情而采取秘密手段将被害人的财产非法据为已有的，则成立盗窃。

　　本案中，被害人基于对被告人的错误信任而将其财物放置于被告人车辆中，被告人又骗取被害人下车并将汽车驶离被害人，使被害人完全脱离了对其财产的掌握与控制，被告人借此将被害人财物中的9千余元现金非法据为己有。这种情况下，被告人主观上有骗取被害人财产的目的，客观上是以欺骗手段获取被害人财产，其行为不符合盗窃罪的秘密窃取他人财产的主、客观要件，只能以诈骗罪追究被告人的责任。

　　(二)设若被告人将被害人的财物全部拉走后一去不返，则其行为的诈骗性质不会存在争议。

　　在被告人以欺骗手段使被害人将其财物放置于汽车内，又骗取被害人下车后将车辆驶离，导致被害人完全丧失对其财产的控制。这种情况下，设若被告人一去不返，无论其是将其物品中的现金据为己有后抛弃其他财产，或者将全部财产均据为己有，均不能改变其行为性质，其行为认定为诈骗不会存在争议。

　　（三）被告人将部分财物返还给被害人是本案定性争议的缘由，辩护人认为此举为被告人掩盖其诈骗犯罪的手段，不应导致其诈骗行为性质的改变。

　　本案之所以在定性上产生争议，是因为被告人在将被害人的现金取出后去而复返，将其他物品交还被害人。公诉机关由此认为被告人是在被害人不知情时将其财产据为己有，犯罪手段属于秘密窃取被害人财物，因而导致控辩双方的不一致认识。辩护人认为被告人在将被害人的现金据为己有后，又将其他财产送回，不应导致其行为的性质转变为秘密窃取。

　　首先，被告人返还其他财物的行为仅仅是隐瞒其犯罪事实的欺骗手段，其此前非法占有的行为已经实施完毕并成立犯罪既遂，不能以其掩盖犯罪的手段来改变其行为的性质；

　　其次，在被告人将被害人全部财产据为己有则应当认定为诈骗的情况下，其为掩盖犯罪而返还其余财物的行为反而一定程度上减少了危害后果，此种情况下，仅以其掩盖犯罪手段来加大其罪责，将之认定为刑事责任相对较重的盗窃罪，是违反了刑法罪责刑相适应的原则及价值判断标准的。

　　二、起诉书对陈某某提出的部分犯罪指控依据不足，人民法院依法应不予认定。

　　（一）起诉书的第十九起指控仅仅依据一名被害人指认，依法不足以认定。

　　起诉书第十九项指控认为陈某某诈骗被害人江1、江2 3550元。然而，被告人陈某某对此项指控一直予以否认，公诉机关仅能提供一名被害人江1的辩认笔录来支持其指控，另一名被害人江2并没有指认陈某某。因而，公诉机关的此项指控明显不符合《刑事诉讼法》“事实清楚，证据确实、充分”的证明要求。

　　（二）起诉书的第三十七起指控陈某某诈骗，明显存在事实不清、证据不足的情况。

　　（1）被告人对于该起指控一致否认；（2）该起犯罪行为不符合被告人的一贯作案手段；（3）作案时间上来看，距起诉书指控的第8起相距不足一个小时，不仅时间上难以衔接，且不符合被告人作案后当即逃离的正常状态。

　　根据前述情况，结合本案证据证明第三十八起的辩认中出现的错误，辩护人认为该起指控明显不能排除被害人指认出现偏差的合理怀疑，不足以认定。

　　（三）公诉机关提出的第十起指控也确实存在争议。

　　对于公诉机关提出的第10起指控，被告人在公安机关始终予以否认，辩护人会见时被告人也坚持自己没有此起犯罪行为。由于本案有两名被害人对被告人进行指认而形成了不利于其的证据形势，且此犯罪事实的有无，对被告人的量刑档次并无实际影响，出于节俭审判资源、同时可以获得从轻处罚的考虑，辩护人建议其认罪。因而，被告人在庭审中开始也按照辩护人的建议认罪，但其在法庭辩论期间又坚持否认此起指控，因而辩护人尊重其本人的意见，并因此对于被害人指认的合法性、真实性提出质疑，请人民法院予以考虑。

　　三、被告人陈某某能够主动供述其犯罪事实，认罪态度较好，同意退赔并实际减少了被害人的经济损失，依法可以酌情从轻处罚。

　　（一）本案只能认定陈某某犯诈骗罪五起，金额74600元，其法定刑为三至十年有期徒刑。

　　鉴于公诉机关指控的第二起犯罪不应当构成盗窃罪，且第十起、第十七起、第三十七起指控均存在事实不清、证据不足的情况，本案只能认定陈某某诈骗六起，涉案金额为80700元，依法应当在三至十年有期徒刑的范围内予以处罚。

　　(二)被告人陈某某自愿认罪，依法可酌情从轻处罚。

　　被告人陈某某在庭审中表示自愿认罪。根据最高人民法院、最高人民检察院和司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条：“人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。”的规定，可酌情对其从轻处罚。

　　(三)被告人被扣押的财产能够弥补被害人的损失，建议人民法院在对其适用财产刑的同时在主刑的裁量方面酌情予以从轻。

　　1、被告人在本案中被公安机关扣押了10万元现金，其愿意将之作为退赔被害人损失的款项。这在客观上能够弥补被害人的经济损失，减少了本案的社会危害，人民法院在对其量刑时应当酌情予以考虑。

　　2、司法机关还冻结了陈某某家庭的部分存款。辩护人认为，对于陈某某家庭成员的财产份额部分依法应当返还，保障其家庭成员的生活经济来源，有利于实现感化教育目的并符合我国目前宽严相济的刑事政策。

　　3、对于扣押的陈某某的个人财产，人民法院可以在法定的范围内判处罚金并直接予以执行，但辩护人建议人民法院在收取巨额罚金的同时在主刑的裁量方面对被告人适当从轻，以充分体现司法公正及正义、符合罪责刑相适应的原则。

　　综上所述，辩护人认为被告人陈某某的行为只构成诈骗罪，其法定刑应当属于三年以上十年以下有期徒刑，根据其犯罪情节及悔罪态度，建议人民法院对其从轻处罚。

　　辩护人：安徽润天律师事务所

　　单玉成律师

　　二0一0年五月二十日