本案各被告人因女同学在学校附近遭被害人调戏，而对被害人进行追打，被害人慌不择路而跳入湖中，最终溺水死亡。检察机关以被告人犯故意杀人罪提起公诉，并将刘鹏（化名）作为第一被告。审理期间，辩护人对于本案的定性及量刑均提出了不同的意见。

    本案历经一审、二审和发回重审，最终以故意杀人罪定罪，对被告人减轻处罚，判处其有期徒刑四年。

辩  护  词

审判长、审判员：

安徽润天律师事务所依法接受本案被告人刘鹏（化名）近亲属的委托，指派我担任其辩护人，参与本案的一审诉讼活动。作为刘鹏的辩护人，我首先对于被害人及其家庭成员的不幸遭遇深表同情，并对于刘鹏应当承担刑事责任不持异议。但辩护人对公诉机关所指控的罪名持不同意见，认为刘鹏的行为只能构成寻衅滋事罪，且其具备从轻、减轻或者免除处罚的情节。为切实履行职责，维护被告人的合法权益，现对本案事实认定与法律适用发表辩护意见如下：

一、刘鹏没有参与追赶被害人到湖边，对于被害人的溺水死亡无过错，明显不构成故意杀人罪且不应当对被害人的死亡承担刑事责任。

（一）本案事实表明，刘鹏对于被害人牛某的死亡没有故意或者过失，不应对此后果承担刑事责任，公诉机关指控其犯故意杀人罪缺乏事实依据。

1、刘鹏对于被害人牛某的溺水死亡无过错，明显不应以故意杀人罪追究其刑事责任。

罪责自负、不株连他人是我国刑法的一个基本原则。经庭审调查表明，刘鹏没有追赶被害人到湖边，因而当时对于被害人跳入水中一事并不知情，事前其显然也无法预见被害人会跳入水中。因而，刘鹏对于被害人的溺水死亡没有过错，不应当以故意杀人罪追究其刑事责任。

2、追赶牛某跳入湖中的六名被告人对于被害人的溺水死亡出于疏忽大意的过失，依法不构成故意杀人罪，刘鹏因此更不能触犯此罪名。

经庭审调查表明，追赶被害人跳入乾隆湖中的牛炫烨等被告人在主观上对于被害人的死亡仅仅出于过失，没有追求或者放任被害人死亡的心理态度，不应构成故意杀人罪，本案应以过失致人死亡罪对他们定罪量刑。这一问题由于各被告人的辩护人已详尽论述，本辩护人不再重复。

需要说明的是，本辩护人认为此六名被告人的过失形态均应当认定疏忽大意，这是因为主、客观情况不能认定被告人当时已经预料到被害人可能发生溺水死亡的后果。首先，各被告人均为刚成年或者未成年的学生，判断力与成年人应当有相应的区别；其次，现有证据的及各被告人事后的坦然态度能够相互印证地表明他们对于本案的后果缺乏预料。尽管个别被告人（牛炫烨）在事后供述称其当时知道可能会产生被害人被淹死的后果，但因其供述缺乏相应证据印证，且与其当时、事后的客观表现情况不相符合，因而不能作为定案依据。

3、刘鹏在被害人入水一段时间后才知道此情况，此时无论是否存在过失，均不是造成损害后果的原因，不应对已经发生的后果承担责任。

尽管在案发后牛炫烨将被害人入水一事告诉刘鹏，但此时已经距离被害人入水有一段时间（本案证据表明，牛炫烨等人听到警车来后均跑开，警车曾经开到刘鹏等人处询问后离开，牛炫烨显然只能在警车走后告知刘鹏，因而刘鹏供述中关于此时间间隔为十余分钟的供述应当较为准确）。另据牛炫烨的供述表明，刘鹏当时还让牛炫烨去看看；而刘鹏的供述则表明，牛炫烨当时告诉刘鹏说水不深。因此，刘鹏在事后所掌握的信息也不足以判断出被害人有生命危险，不能确认其对于被害人的死亡有过错。并且，即使刘鹏其事后知晓被害人入水的情况下认为被害人有可能溺水死亡，也与被害人的溺水死亡不具有因果关系――因果关系的先后顺序决定着后来的主观态度不能成为在先发生事件的原因。

（二）、从法律上看，本案不能将刘鹏的行为认定为故意杀人。

从本案的侦办过程来看，不仅公安机关最初是以聚众斗殴罪对刘鹏采取强制措施，且公诉机关仍以该罪名起诉了同样未参与追赶被害人到湖边的魏岩岩、段猛猛，显然是把本案开始阶段作为聚众斗殴对待，且存在认为刘鹏的行为构成聚众斗殴罪的倾向。辩护人据此认为，尽管起诉书没有明确表述，但公诉机关指控各被告人犯故意杀人罪、尤其在刘鹏犯有该罪名，显然是根据刑法二百九十二条第二款的规定。将此规定视为 “法律拟制”的故意杀人罪，只要因聚众斗殴造成的被害人死亡的后果，无论被告人对于被害人的死亡是否具有故意，甚至无论是否具有过错，均应当以故意杀人罪来追究被告人的刑事责任。

对于本案的开始阶段是否应定性为聚众斗殴容后商榷，设若公诉机关将刑法二百九十二条的规定视为“法律拟制”，对法律的理解显然是不准确的。刑法第二百九十二条规定中关于聚众斗殴造成他人死亡以故意杀人罪追究刑事责任的规定，是因为聚众斗殴者在主观上通常均是不计后果的相互殴斗，对于对方的伤亡在主观上出于“开放”的心态，如果造成了对方死亡的后果显然应当以故意杀人追究刑事责任。如果被告人对于被害人的死亡没有过错，则不应以此追究其刑事责任。否则，有悖于刑法罪、责、刑相适应原则及公平理念的。司法实践中通常将直接造成危害后果的行为人转化为其他犯罪的原因便在于此。因而，该规定实际仅仅是提醒司法机关工作人员注意殴打他人造成死亡后果的情况以故意杀人追究刑事责任的“注意规范”，并非对故意杀人罪的“法律拟制”。如果确认被告人的行为构成故意杀人，仍然应以其在主观上对于被害人的死亡是否具有追求或者放任的心态为前提，并不能不区分情况的一概而论。

在本案中，由于被告人刘鹏对于被害人的死亡没有过失，更非故意，因而在法律上不能认定其行为构成故意杀人。

二、刘鹏在本案中实施的行为只能以寻衅滋事罪追究其刑事责任，但犯罪情节相对较为轻微。

被告人刘鹏没有参与后来追赶被害人跳入湖中的行为，因而对于被害人的死亡不应承担刑事责任，那么其所参与的前期殴打、追赶被害人的行为如何定性则是本案的第二个问题。公诉机关倾向刘鹏参与的前期行为属于聚众斗殴的态度显而易见；庭审中，任杰的辩护人提出了各被告人的前期行为属于故意伤害行为、段猛猛的辩护人则提出了各被告人前期行为不构成犯罪的观点。本辩护人不否认被告人的行为具有一定的社会危害性并构成犯罪，但其行为只能构成寻衅滋事罪，且犯罪情节较为轻微。理由是：

（一）刘鹏所参与的行为明显不构成故意伤害罪。

司法实践中普遍把故意伤害罪作为结果犯处理，只有造成轻伤以上后果的才追究伤害人的行为责任。在学术界虽然存在故意伤害罪可以成立未遂犯的观点，但仅仅限于实施终了的对象不能犯（如用猎枪轰击被害人的假肢），且对于未造成轻伤以上后果的案件鲜有追究行为人故意伤害刑事责任的先例。本案中，由于被告人殴打被害人的行为当时并未造成轻伤以上的损害后果，且不足以认定被告人持刀追赶被害人时是作势恫吓还是确实具有用刀砍伤被害人的意图。因而，认为本案属于故意伤害罪是缺乏事实根据的。

（二）刘鹏的行为不符合聚众斗殴罪的特点。

根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条的规定，聚众斗殴罪应当具备纠集多人，相互殴斗的行为。这一点无论是该规定的文字含义还是参照学术界对该罪的通说均是如此。而本案中纯粹是被告人因被害人的过错而对其进行殴打、追逐，且对象非常明确的是针对被害人个人，因而明显不符合聚众斗殴罪的法定要件。

（三）被告人的行为只能以寻衅滋事罪追究刑事责任。

本案中，被告人刘鹏等人因被害人牛某对女同学有不文明举止而对其群起攻之，如果适可而止，充其量只能是扰乱治安的违法行为甚至也可能不会被视为违法。然而，各被告人对于当天的情况明显存在小题大做的情况，不仅将被害人殴打倒地，且拿来管制刀具、追赶被害人，这一行为明显扰乱了社会秩序。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条的规定，完全符合寻衅滋事罪的特点，本案应以寻衅滋事罪追究其刑事责任。

在这里还需要厘清两个方面的问题：

其一、寻衅滋事罪是否均为无事生非？辩护人对此持否定态度。从哲学的观点看，因果关系普遍存在，任何一件事情终究要有其原因，典型的以别人看他、看别人不顺眼等因素殴打他人的寻衅滋事行为在这种意义上看也并非没有任何原因，立法上实际上也仅仅是要求被告人以扰乱社会秩序为目的，并未要求被告人的行为是无事生非，小题大做同样符合该罪名的特点，个别学者过于极端的观点在司法实践中显然不应被奉为圭臬。

其二、被告人是否具有扰乱社会秩序的故意？其他辩护人在本案中提出被告人的目的是殴打被害人，因而不具有扰乱社会公共秩序的故意。本辩护人认为这一观点是有失偏颇的。行为人在从事某一个具体行为时的主观故意内容往往是丰富的，并不是只能包含一种；被告人在追赶被害人时不仅对于殴打被害人处于积极追求的态度，对于他们的行为必然产生扰乱社会秩序的后果显然也是明知并积极追求的，这两种直接故意同时并存。

（四）鉴于被害人对被告人女同学有不文明举止在先，被告人对于此事的起因有可宽恕性，虽然后续行为过激而构成犯罪，但应当属于情节较为轻微。

对此，辩护人不再赘述。

三、刘鹏的如实供述致使其犯罪情节清楚，但辩护人认为起诉书的指控夸大了刘鹏在共同犯罪中作用，若不予以纠正则有失公允且会形成“坦白获重刑”的不良示范。

刘鹏在向公安机关投案自首后，先后如实供述了自己参与共同犯罪所实施的行为，包括在案发前其打电话与魏岩岩联系、在各被告人汇集后曾经参与提议拿刀、在被害人逃走时喊“撵、别跑”等情节。在庭审中，刘鹏对以上情节仍然供述不讳，因而其犯罪情节较为清楚。然而，辩护人认为起诉书的指控形成了刘鹏在本案中作用突出的印象，实际上夸大刘鹏在共同犯罪中的作用。理由是：

（一）本案多名被告人均系魏岩岩召集，不能因刘鹏给魏岩岩打电话而认定其安排魏岩岩找人。

刘鹏供述称，因魏岩岩系李芳干哥哥，其在案发前因李芳遭被害人调戏而打电话给魏岩岩让他过来看看，后其与段猛猛在学校门口附近见到魏岩岩，魏岩岩已经召集了多名被告人，便一同前往校外找到被害人并对其进行殴打与追逐。

魏岩岩第一次供述承认刘鹏打电话让他去看看，但否认自己召集其他被告人的事实；第二次供述虽承认自己召集的其他被告，却又声称是刘鹏打电话让其找几个人去看看；当庭则供述称刘鹏打电话让其安排李飞跃找人。辩护人认为，魏岩岩的第一次供述称刘鹏电话让其去看看的内容与刘鹏的供述能够相互印证，此后其关于刘鹏让他找人的供述因与前面的供述相互矛盾且缺乏证据印证而不足采信。

另外，对于魏岩岩系李芳干哥哥一事，任杰当庭供述可以印证，魏岩岩当庭也没有否认，且承认平时李芳喊他哥哥。

然而，起诉书指控刘鹏打电话让魏岩岩喊几个人，实际上将魏岩岩召集其他被告人的责任推向了刘鹏，这是明显缺乏客观依据且有失公允的。

（二）在案发前提议拿刀的并非仅有刘鹏一人，且不能确认是其首先提议。

刘鹏对其参与提议拿刀这一事实始终供认不讳，但当庭提出当时提议拿刀的并非仅有其一人，段猛猛、魏岩岩、王朝辉均有参与；王朝辉的供述也称提议拿刀还有魏岩岩和段猛猛，且他们的提议先于刘鹏；任明杰当庭供述也表明当时并非仅有刘鹏一人提议拿刀，还应当有魏岩岩和段猛猛。但魏岩岩、段猛猛对此始终否认。起诉书指控提议拿刀的则仅有刘鹏一人。

（三）在被害人逃走时也并非仅有刘鹏一人喊叫追撵。

刘鹏对于其在被害人逃走时喊了“撵、别跑”一事明确承认，但提出当时并非仅有其一人大声喊叫。被告人任明杰则供述称，当时除了刘鹏喊“撵、别跑”之外，还有人喊叫“打死他”等类似内容，但不能明确是何人所喊。由于这一事实无人承认，因而无法查证系何人所为，起诉书仅仅指控了刘鹏当时大喊，忽略了还有其他人喊叫的事实，无形中也突出了刘鹏在共同犯罪中的作用。

根据以上情况，辩护人认为：

1、除刘鹏之外，本案另有其他被告人实施了一些重要或者关键的犯罪情节，虽因无人承认而难以查明或者不足以认定实施者为何人，但可以确认这一事实的存在，因而能够表明刘鹏的行为并不是本案某些环节的唯一因素，如若忽略这些事实的存在无形中便夸大了刘鹏在共同犯罪中的作用。

2、基于本案的特殊情节，辩护人认为积极参加殴打与追逐被害人实际仅仅是构成该罪的必要条件。设若部分后来追赶被害人的被告人仅仅参加前段行为，没有过失致人死亡的犯罪事实，可能尚且不构成犯罪。因而积极参加本身并不应被作为从重情节考虑。

3、刘鹏在本案的作用能够认定主要是基于其本人的如实供述。在能够认定其积极参加犯罪的同时，也要考虑能够认定这一情节主要基于其本人供述，不应夸大刘鹏的作用或者加重其罪责。否则，将会产生坦白获重刑、拒不承认反而可以得到较轻处罚的不良示范效应。

四、被告人刘鹏在案发后自己投案自首、动员同案被告人投案，自愿认罪，愿意赔偿被害人损失等情节，依法可以从轻、减轻或者免除处罚。

1、被告人刘鹏在案发后自动投案，并始终如实供述自己的犯罪行为，依法构成自首。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条的规定可以对其从轻、减轻或者免除处罚。

2、刘鹏在案发后还积极动员同案犯王朝辉向公安机关投案。这一情节不仅有其本人供述，且有王朝辉在公安机关的供述佐证，因而足以认定。

3、被告人刘鹏在本案中自愿认罪，参照最高人民法院、最高人民检察院和司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条的规定，可以酌情对其从轻处罚。

4、愿意赔偿被害人经济损失，以补偿被害人的经济损失并缓解被害人的痛苦，表现其确有悔改的态度。

5、根据被告人的犯罪情节及悔罪态度，可以对其在三年以下有期徒刑量刑，且符合《中华人民共和国刑法》第七十二条缓刑的条件。

综上所述，建议人民法院以寻衅滋事罪对被告人定罪量刑，结合其自首情节及认罪态度对其从轻处罚并考虑适用缓刑。

辩护人：安徽润天律师事务所

单玉成　律师

二00八年十二月二十日

判决结果：刘鹏因本案最终被判处有期徒刑四年