简要案情：
被告人郭小安(化名)有吸毒恶习，少年时两次均因袭击警察被劳动教养，成年后又因犯抢劫罪被判处有期徒刑，刑满释放后两年内又犯新罪，系累犯。在案发当晚，其酒后因琐事辱骂饭店老板，并与正在饭店吃饭的几名年轻人发生争执，继而互相殴斗，被告人持刀致一名被害人死亡、一名被害人重伤后逃匿，后被公安机关抓获归案。
处理经过：
在郭小安归案后，其哥哥通过咨询一位在检察机关工作的亲戚，认为其罪行必判死刑立即执行，因而到本所委托律师时并未对判决结果报有希望，一审结果也确是判决郭小安死刑立即执行。但一审期间，承办律师向我请教本案时，我通过查阅卷宗认为被告人在本案中具有依法可从轻处罚的情节，因此便接受其亲属的委托，为其担任二审辩护人，提出改判其死刑缓期执行的二审辩护意见。
判决结果：
二审改判上诉人郭小安死刑缓期二年执行，本案辩护成功。
辩 护 词
审判长、审判员：
安徽润天律师事务所依法接受本案上诉人郭小安近亲属的委托并征得其本人同意，指派我担任其故意伤害一案的二审辩护人，参与庭审诉讼活动。
作为一名法律工作者，首先对于被害人及其近亲属的不幸遭遇表示同情，并对上诉人愿意尽力赔偿被害人及其近亲属经济损失的行为表示赞同；作为上诉人的辩护人，我则认为一审法院判处上诉人死刑适用法律认定事实不清、适用法律不当，二审法院应当予以纠正。
为切实履行维护郭小安合法权益的职责，现根据本案证据及法律提出郭小安罪轻的辩护意见如下：
一、上诉人郭小安的行为虽然造成了严重的后果，但其在本案中的主观过错相对较小，在对其适用刑罚时应当予以充分考虑。
经庭审查明，且控辩双方无争议的本案基本事实是：上诉人郭小安在酒后到饭店要求买烟，并用不文明语言呵斥饭店老板；在该饭店喝酒的被害人陈继翔听到后便使用侮辱性语言攻击郭小安；郭小安的女友及女友弟弟等人见状将郭小安拉走，被害人则继续对郭小安进行侮辱谩骂，郭小安则与其互骂。随后，被害人伙同数人持敲碎的啤酒瓶冲向郭小安，用啤酒瓶捅刺、砸击郭小安；郭小安则持刀回击捅刺被害人。双方打斗导致两被害人一死、一重伤的后果，郭小安当时也被打伤倒地。前述事实表明：
（一）本案是因民间矛盾激化而导致的突发性暴力案件，双方均无提前预谋。
上诉人郭小安在酒后对饭店老板确有不当言行，而同样喝酒后的被害人以辱骂郭小安的方式与郭小安产生纠纷，事件的开始阶段双方均未体现出有蓄意伤害他人的迹象。只是随着双方相互辱骂的加剧，逐步导致矛盾激化，最终产生双方的暴力冲突并发生惨案。因而本案明显是一起因民间纠纷激化而突发的伤害案，并非有预谋的犯罪。
(二)上诉人在案发前虽先有错误言行，但其过错与本案的发生不具有直接的、必然的因果关系。
上诉人虽有不当言辞，但并非针对被害人；且在被害人接话之后郭小安便已经并离开现场，明显有退缩的表现，若非被害人继续对郭小安辱骂，则事态必然会完全平息，不会导致冲突加剧；若非被害人进而持破啤酒瓶伙同数人冲向郭小安并首先对其殴打，则本案未必能够发生。因而上诉人虽然先有过错，但其开始的过错与本案发生不具有直接的、必然的因果关系。
(三)被害人在纠纷发生后对于加剧冲突较为积极、主动；郭小安则对于矛盾的激化体现出相对消极、退缩的态度。
虽然证人提出被害人当时有“吹口哨”、“还喊美女”等较明显的滋事行为，但辩护人不否认因证据不足而难以认定这一细节。然而，在被害人开始辱骂郭小安之后，郭小安毕竟是渐行渐远地离开了案发第一现场，而被害人仍然不依不饶地对郭小安辱骂。这同样可以充分表明其行为已经超出了制止上诉人不当言行的必要，完全不具有正当目的，且对于事态的扩大持积极、主动的态度。与之相应，尽管有证人称郭小安挣脱其一方人员的劝阻不愿意离开，也存在与被害人对骂的情况，但其毕竟逐步离开第一现场而明显处于退让态势，充分体现出其对于双方矛盾的激化处于退缩、消极的态度。
(四)被害人持破啤酒瓶伙同数人追逐、围殴郭小安，进一步表明其对于矛盾激化的主动与积极，且是导致本案发生的直接原因。
郭小安在离开现场的同时虽然仍与被害人的对骂，但毕竟属于退缩的表现。但被害人则又摔破啤酒瓶并伙同数人冲向已经离开现场有一定距离的郭小安，对郭小安进行捅刺、砸击，不仅进一步体现其对于冲突的主动、积极，且明显是引发本案的直接原因。郭小安虽然未逃离现场而避免本案的发生，但其毕竟是遭受殴打之后才对被害人进行的还击，其对于殴斗的积极、主动性明显低于被害人一方。
(五)郭小安对于被害人的还击并未超出被害人对其伤害行为的强度，虽然造成严重后果，但不应夸大其过错。
一方人数众多，且已经将郭小安打倒；从重伤的被害人陈述可以表明，其是在将郭小安打倒后仍然没有停止对其殴打，即使是郭小安有过错的情况下，被害人当时所实施的也是不法侵害，且严重威胁郭小安的人身安全。本案虽然没有法医鉴定等证据佐证，但被害人的行为给郭小安造成了身体损伤，且郭小安被打昏迷倒地的事实也是能够查证确认的。即使被害人孟宝的陈述也可以表明，他的损伤是在将郭小安殴打倒地后继续上前踢打郭小安时被捅伤，且其当时自己也没有感觉到。
在此种情况下，被害人当时的不法侵害已经严重威胁并实际侵犯了上诉人的人身安全，被告人的还击强度与被害人的攻击强度也是相适当的。虽然辩护人不主张其行为具有正当性，但其防卫行为的自然属性还是可以认定，且属于较为适度的。并且，在被害人的攻击停止时，郭小安也受伤倒地，自然没有在被害人停止攻击后继续对其伤害。辩护人认为，在双方殴斗强度相当的情况下，双方对自己行为的后果均难以控制，不能因发生严重后果而夸大郭小安的主观过错，毕竟主、客观要件应当各自独立判断。
(五)上诉人在本案中的过错明显小于被害人一方，根据罪、责、刑相适应的原则，人民法院在量刑时应当予以充分考虑对其从轻处罚。
上诉人的如果没有不当言行，不会诱发被害人对其辱骂；在冲突引发后，上诉人如果听从其女友等人的劝阻尽快离开，不与被害人对骂，不至于激化矛盾；在被害人几个人持啤酒瓶冲上前来时，上诉人如果及时躲避，则不至于导致严重后果的发生。因而辩护人不否认上诉人对本案的发生是具有一定过错。但综观本案，与被害人一方所体现的强势相比，郭小安则明显处于退缩与相对示弱的一方，对于双方的矛盾激化相对处于消极、被动的态势，其过错要小于被害人一方。
(六)检察员行使控方职责亦应具有中立性，坚持对被害人过错的否认与事实不符且有失公允。
在被害人的过错显而易见地大于郭小安的情况下，出庭检察员始终否认被害人一方过错并提出了一些错误理由，辩护人认为检察员的观点及相应理由是不能成立的：认为本案系郭小安挑起事端，夸大了被告人开始的轻微过错，是将与案件不具必然因果关系的诱因与被害人一方率先积极殴打郭小安的案件起因混淆；强调郭小安争强好胜，明显回避了被害人在损害后果发生前的强势及郭小安在本案中实际退缩的弱势；认为郭小安手段残忍，忽略了郭小安当时遭受被害人暴力攻击之强烈与面临的危险。其观点与理由明显是过于侧重控诉职责，对被告人有失公允。
调整视角分析，被害人一方过错明显大于郭小安的事实则明晰可辩：
设若当天殴斗的结果反倒是郭小安死亡，我们在审理本案时显然难以将郭小安开始的不当言辞作为被害人辱骂并追赶、殴打他的正当理由，也不会夸大其在后续与被害人冲突时没有完全退缩而避免本案发生的过错，甚至本案的过错可能会均由被害人一方承担，毕竟是被害人一方的过错直接引发本案。本案虽然结果是被害人一方死伤，但不可因此完全否认各方过错程度的大小。
设若郭小安开始没有对饭店老板的不当言辞，而是被害人首先对其辱骂，那么在本案被害人强势辱骂、殴打郭小安的行为下，郭小安的与其对骂及还击，则难以被称其为过错，其行为则几近乎于正当防卫。辩护人未主张郭小安系正当防卫性质，主要是基于其开始的过错，但其轻微过错毕竟只是本案的诱因，不能因此而否认被害人一方故意扩大事态，辱骂、殴打郭小安并直接引发本案的严重过错，将责任全部归之于郭小安。
二、郭小安虽系累犯，但不应影响对其在本案中过错程度的评价，且对其从重处罚的尺度应与其过错程度相应，幅度明显不宜过大。
(一)对累犯从重处罚，主要是因其人身危险性较强，但其重新犯罪时的过错程度是决定对其从重处罚幅度的主要因素。
《刑法》第六十五条规定“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。”
对于累犯从重处罚，主要是因被告人的人身危险性是普遍共识，而《刑法》对于过失犯罪不作为累犯处理的明确规定，进而表明累犯制度的立法本意主要系针对被告人再次犯罪时的主观恶性强弱。因此，审判实践中应当着重考虑被告人再次犯罪时过错程度，再决定对其从重处罚的幅度，万不可一概而论。
(二)本案应当客观立场来分析郭小安的过错大小，不能因其系累犯而推定其主观恶性强烈，否则会形成对其同一情节的重复评价。
累犯是本案体现被告人的人身危险性大而对其从重处罚的情节，但并不能因此推定累犯在其重新犯罪中的过错大于普通犯罪人。而司法实践中，往往会因犯罪人有前科而被推定其在案件中的过错严重，然后再以累犯对其从重处罚，这种判断无疑是对同一情节的重复评价，对被告人是有失公平的。
辩护人认为。任何人犯罪，均应当将其视为一名与普通的守法公众平等的公民来看待，依照客观、公正的立场来分析其在案件中的过错，不应在审视其犯罪行为时就将其累犯情节考虑进去，由此避免因对同一情节的重复评价而导致对郭小安的不公。
(三)本案事实表明郭小安在犯罪时的过错较小，对其从重处罚的幅度明显不宜过大。
具体到故意伤害案件中，辩护人认为突发性的案件，被告人的主观恶性要轻于有预谋的案件；双方均有过错的，被告人的主观恶性要轻于单方过错的；被告人过错较小的，主观恶性要轻于过错较大的。人民法院在考虑因郭小安系累犯而对其从重处罚时，应当充分考虑其在重新犯罪时的主观过错大小，予以适当幅度的从重处罚。
由于本案是突发性案件，不仅双方均有过错，且郭小安过错小于被害人一方，故此对其累犯情节从重处罚的幅度不宜于过大，唯此方能充分体现《刑法》罪责刑相一致的原则。
三、根据本案事实及最高人民法院的相关司法解释，上诉人的犯罪情节明显不宜适用死刑，原审判决判处上诉人死刑适用法律不当、量刑畸重。
(一)依照宽严相济的刑事政策，因民间矛盾激化而引发的案件、被害人在起因上存在过错的案件，属于应当从宽处理的情形，故此不宜对郭小安适用死刑。
最高人民法院刑三庭《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》第二条：“故意杀人、伤害案件审判中宽严相济的把握。”提出的指导意见是：
“ 1.注意区分两类不同性质的案件。故意杀人、故意伤害侵犯的是人的生命和身体健康，社会危害大，直接影响到人民群众的安全感，《意见》第7条将故意杀人、故意伤害致人死亡犯罪作为严惩的重点是十分必要的。但是，实践中的故意杀人、伤害案件复杂多样，处理时要注意分别案件的不同性质，做到区别对待。
实践中，故意杀人、伤害案件从性质上通常可分为两类：一类是严重危害社会治安、严重影响人民群众安全感的案件，如极端仇视国家和社会，以不特定人为行凶对象的;一类是因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件。对于前者应当作为严惩的重点，依法判处被告人重刑直至判处死刑。对于后者处理时应注意体现从严的精神，在判处重刑尤其是适用死刑时应特别慎重，除犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、人身危险性极大的被告人外，一般不应当判处死刑。对于被害人在起因上存在过错，或者是被告人案发后积极赔偿，真诚悔罪，取得被害人或其家属谅解的，应依法从宽处罚，对同时有法定从轻、减轻处罚情节的，应考虑在无期徒刑以下裁量刑罚。同时应重视此类案件中的附带民事调解工作，努力化解双方矛盾，实现积极的“案结事了”，增进社会和谐，达成法律效果与社会效果的有机统一。《意见》第23条是对此审判经验的总结。
……
3.充分考虑主观恶性和人身危险性。《意见》第10条、第16条明确了被告人的主观恶性和人身危险性是从严和从宽的重要依据，在适用刑罚时必须充分考虑。主观恶性是被告人对自己行为及社会危害性所抱的心理态度，在一定程度上反映了被告人的改造可能性。一般来说，经过精心策划的、有长时间计划的杀人、伤害，显示被告人的主观恶性深;激情犯罪，临时起意的犯罪，因被害人的过错行为引发的犯罪，显示的主观恶性较小。对主观恶性深的被告人要从严惩处，主观恶性较小的被告人则可考虑适用较轻的刑罚。
由于本案显然是因民间矛盾激化所引发的案件，且被害人具有明显的过错，依法不宜对郭小安适用死刑。
(二)本案还存在无法排除被害人故意寻衅滋事严重过错的情形，人民法院在量刑时应当对郭小安留有充分的余地。
证人朱智超的询问笔录内容体现，被害人当晚心情不好。在郭小安快上出租车的时候，被害人还存在“吹口哨”、“还喊美女”的行为。如果能够认定这些事实，那么被害人的过错则更加严重，属于故意扰乱社会秩序的行为，这样则更加表明郭小安具有一定的可宽恕性。
这一情节虽然因证据未能形成链条而不足以明确认定，但因证人朱智超系被害人一方人员，其作出的不利于被害人的证言之真实性也不能排除。参照《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第三十六条第三款：“不能排除被告人具有从轻、减轻处罚等量刑情节的，判处死刑应当特别慎重。”的规定，本案对郭小安量刑时也应当留有充分的余地。
综上所述，辩护人认为郭小安应当对其行为造成的严重后果承担刑事责任，但本案应当充分考虑其过错相对较小；郭小安虽系累犯而应当从重处罚，但根据其犯罪情节及主观过错，均不应当对其科处过重刑罚。原审法院判处郭小安死刑明显适用法律不当、量刑畸重，二审法院应当依法纠正一审判决错误，对上诉人从轻处罚，充分体现刑法惩治犯罪与保障人权之两维功效。
以上辩护意见请合议庭充分考虑
辩护人：安徽润天律师事务所
单玉成 律师
二零一零年八月二十六日
当庭发表
