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应将国际公约中"没收"之规定吸收到刑法中

发布者:梁静飞律师|时间:2017年10月09日|分类:律师随笔 |405人看过

犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序(下称没收程序)是修改后刑诉法在第五编中设置的特别程序之一。修改后刑诉法第280条规定,没收程序适用于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件,当犯罪嫌疑人、被告人逃匿,在通缉一年后不能到案,或者犯罪嫌疑人、被告人死亡,依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的,检察院可以向法院提出没收违法所得的申请。最高人民检察院在刚修订颁发的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》中,也对犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序作了细化规定。该规则的第523条第3款规定:“犯罪嫌疑人实施犯罪行为所取得的财物及其孳息以及犯罪嫌疑人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物,应当认定为前两款规定的违法所得及其他涉案财产。”

  修改后刑诉法第280条规定的没收程序的依据是刑法的规定。我国刑法第64条规定了追缴、退赔和没收:“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。”刑法第64条的规定,不仅适用于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件,还适用于刑法分则中所有需要追缴、没收违法所得的犯罪。但从司法实践的需要来看,刑法第64条“没收”的内容有必要通过刑法修正案加以完善。

  第一,应当在刑法第64条中明确“没收的原则”。没收的原则对没收的立法与实施都具有指导性意义,相关国际公约对没收的原则确立为———没收最大可能原则。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第12条第1款规定:“缔约国应在本国法律制度的范围内尽最大可能采取必要措施,以便能够没收。”《联合国反腐败公约》也确立了没收最大化原则,其第31条规定:“各缔约国均应当在本国法律制度的范围内尽最大可能采取必要的措施,以便能够没收。”

  这项原则的确立是十分必要的,没收的设立,构成了对犯罪人惩罚体系的一部分,是对贪利犯罪予以打击的最有效手段,是适合这些犯罪性质及其严重程度的必要措施,刑法第64条也规定了没收,但只有一个条文,过于简单。所以,在刑法中首先增设没收的原则,这对打击各种贪利犯罪尤其是贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大案件十分必要。《联合国反腐败公约》所规定的“没收最大可能原则”应当被吸收到我国刑法中来。

  第二,刑法中的“没收”应当在内容上予以细化并进行分类。刑法没有就没收的内容加以细化,也没有就没收的方式进行分类,对司法实践中打击各种贪利犯罪非常不利。刑法第64条规定的文字表述与《联合国反腐败公约》相比较,用语过于简单化,无法应对现实中的复杂情形,应当在刑法立法上更加科学化地表达,使其具有较大的可操作性。

  我国已经先后加入了多项打击犯罪的国际公约,《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第5条第6款规定了没收的范围,《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第12条“没收与扣押”、《联合国反腐败公约》第31条的内容为“冻结、扣押和没收”,其中规定了没收的几种情形,笔者将上述三公约的相关内容归纳为“直接没收、替代没收、与合法财产混合后的没收、财产收益的没收”四大类,期待立法者能够将公约的表述吸纳到我国刑法中来。

  (一)“直接没收”,是针对犯罪所得或者价值与这种所得相当的财产,以及用于或者拟用于根据公约所确立的犯罪的财产、设备或者其他工具。关于财产的界定,《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第1条规定:“财产”系指各种资产,不论其为物质的或非物质的、动产或非动产、有形的或无形的;以及证明对这种资产享有权利或利益的法律文件或文书。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、《联合国反腐败公约》也分别作了内容相同的表述。刑法第64条的没收包含“犯罪所得、违禁品、供犯罪所用的本人财物”,修改后刑事诉讼规则第523条第3款规定的没收“违法所得及其他涉案财产”的范围是指“犯罪嫌疑人实施犯罪行为所取得的财物及其孳息以及犯罪嫌疑人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物”。刑法、刑事诉讼法对没收范围的规定是一致的,该规定与《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、《联合国反腐败公约》的直接没收比较相近,但是与两公约“直接没收”的范围仍然存在很大差距,没有包含“价值与犯罪所得相当的财产”和“拟用于犯罪的财产、设备或者其他工具”的没收。

  (二)“替代没收”,是针对犯罪财产转化以后而设置的没收形式,即当犯罪所得部分或者全部转变或者转化为其他财产时,应当以这类转化后的财产代替原犯罪所得而对之适用的没收。如犯罪人可以将现金转化为金融票据或者有价证券、可以将财物转化为现金、也可以将现金转化为物品等,既可以是动产与不动产之间的转换,也可以是有形财产与无形财产之间的转换。

  (三)“与合法财产混合后的没收”,即犯罪所得已经与犯罪人从合法来源获得的合法财产相混合,则应当在不影响冻结权或者扣押权的情况下没收这类财产,没收价值最高可以达到混合于其中的犯罪所得的“估计价值”。

  (四)“财产收益的没收”,指对于来自犯罪所得、来自犯罪所得转变或者转化而成的财产或者来自已经与犯罪所得相混合的财产的收入或者其他利益,也应当适用公约所规定的没收,其方式和程度与处置犯罪所得相同。

  刑法、刑事诉讼法关于没收的规定中都没有明确表述前文提到的直接没收中“价值与犯罪所得相当的财产”和“拟用于犯罪的财产、设备或者其他工具”的没收、替代没收、与合法财产混合后的没收,以及财产收益的没收内容,而司法实践中的贪污贿赂犯罪人往往将犯罪所得转化为其他财产,或者已将犯罪所得与合法财产相混合,或者以这些财产进一步形成收入或者收益,立法机关应当尽快将《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、《联合国反腐败公约》规定的这些没收内容和形式转化到我国刑法中,以便更加有效地打击贪污贿赂犯罪。


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