案件描述

案情回顾：a公司为A公司在甲市设立的分公司。2012年3月，a公司以招标代理机构的身份，对甲市某学校设备采购项目进行国内公开招标。B公司按照a公司的要求向其提交投标保证金。中标公告发布，B公司没有中标。a公司以B公司虚假应标为由，拒绝返还投标保证金。B公司将a公司与A公司一齐告上法庭，要求返还投标保证金。一审判决支持了B公司的诉讼请求，a公司与A公司均提出上诉，二审判决予以维持。(本文所涉名称，均已技术化处理。如有雷同，纯属巧合。)

二审代理词(节选)

一、上诉人援引招标文件认定被上诉人有“虚假应标”的行为，并没有事实和法律依据。

(一)、上诉人以被上诉人投标时提供的产品彩页与投标文件货物说明有出入为由，认定被上诉人虚假应标;但招标文件中并没有“虚假应标”的定义和范畴，也没有相应的处理办法。上诉人认定该情形属于虚假应标不仅与招标文件不符，也没有任何法律依据。根据招标文件的明文约定，产品彩页与投标文件货物说明有出入的，不属于虚假应标，仅仅是存在与“技术规格及要求”有负偏离的可能。既然上诉人已认定被上诉人提供的产品与招标文件中规定的参数一致(上诉人发给被上诉人的通知)，就说明被上诉人不存在虚假应标。根据招标文件的规定，“每份彩页能完全清楚表明所投设备的技术参数的得3分;较能表明所投设备的技术参数的得2分;一般表明的得1分;投标人投标文件正本需提供原厂印制彩页”等。既然被上诉人提供的彩页是原厂印刷彩页，就不存在虚假;而且彩页上已注明“彩页仅供参考，提供实物以招标参数为准”。另外，此次招标货物尺寸是非标准尺寸，中标人可按照招标要求生产或提供。也就是说，上述出入的存在，导致的结果仅仅是影响技术部分评分的高低，并不涉及虚假与否的问题。

(二)、上诉人引用招标文件投标人须知条款第20条，欲以此证明因被上诉人违反该条款，所以上诉人“不予退还保证金的行为合乎约定”，属于对条文的片面理解，扩大使用。

招标文件投标人须知条款第20条的完整原文是，“投标人必须对其投标文件中提供各种资料、说明的真实性负责。在评标过程中，如有发现投标人有为谋取中标而提供虚假资料欺骗采购人和评委的行为，将取消其中标资格，其投标保证金将不予退还。定标后，采购人有可能对中标人投标文件中的承诺内容和证明材料进行核查，中标人应无条件配合采购人的核查工作，不得托词拒绝核查或隐瞒真实情况。若在中标后签订合同时，发现中标人是提供虚假材料谋取中标等违法违规行为，采购人将取消其中标人资格，其投标保证金将不予退还，给采购人造成损失的，还必须进行赔偿并负相关责任。采购人将按综合得分从高到低的顺序递补中标人”。

从原文的表述可见，适用该条款的前提是投标人中标，且存在“为谋取中标而提供虚假材料”的行为。上文已详细阐述被上诉人并非提供虚假材料，在此就不再赘述。a公司片面引用招标文件的内容，借此来认定被上诉人“虚假应标”，依法不能成立。

二、本案无需通过行政诉讼程序，原审判决合法有据。

上诉人引导案件走行政诉讼程序，是毫无事实和法律依据的。

首先，财政部颁发的财库(2011)15号文件明确规定，“供应商出现政府采购相关规定和采购文件约定不予退还保证金(投标保证金和履约保证金)的情形，由集中采购机构、采购人按照就地缴库程序，将不予退还的保证金上缴中央国库”——可见有权不予退还保证金的主体，是采购人。所以说，从财政部的管理角度而言，不予退还的保证金最终应归国家所有，a公司作为招标代理机构是无权占有的。

其次，原审法院已查明，甲市教育局并无取消被上诉人的投标保证金，可见本案的采购人明确不取消保证金，更没有说不予退还;而事实上，保证金由a公司占有。所以说，从民事代理制度而言，采购人(本人)没有不予退还的意思表示，也没有授意代理人为之，a公司就无权占有。

再者，被上诉人对中标结果并没有异议，因此也就不需要对采购人提出质疑，也就不需要走行政投诉的途径。

综上，上诉人主张“不予退还保证金是其依法享有的权利”——实际上无法可依;其又称，“只是保证金的代管人”——保管理由消失，其无权占有的东西应当返还;上诉人一边声称“业主是无权干涉招标工作”，一边又声明自己“至今也没收到甲市教育局要求把保证金返还被上诉人的正式公文”，如此种种，自相矛盾，无法自圆其说。如今保证金仍由a公司占有，被上诉人有权向其提起民事诉讼要求返还，不需走行政诉讼途径。

三、被上诉人作为投标人，在没有中标的情况下，有权及时要回所交的投标保证金，上诉人拒不返还的行为没有事实和法律依据。

根据《X省招标投标条例》的规定，上诉人应当在发出中标通知书后的五日内，将投标保证金退还中标候选人以外的投标人。所以在被上诉人没有中标的情况下，上诉人及时返还投标保证金是法定的义务。

综上，本代理人认为，本案的关键在于投标保证金在谁那里，谁有权处理，有权处理的人是什么意思。上述问题的答案，已经由原审判决和今天的庭审所查明，事实清楚明了。因此，请法庭驳回上诉人的上诉请求，以维护被上诉人的合法权益!