怎样认定违规借贷行为

网友“陈方可”问：怎样认定违规借贷行为？

答：2018年修订的《中国共产党纪律处分条例》（以下简称《纪律处分条例》）第九十条第二款增加了“通过民间借贷等金融活动获取大额回报”违纪行为，笔者拟结合工作实践，从内涵、外延两个方面，谈谈对这一违纪行为的认识。

对该违纪行为内涵的理解与把握。该违纪行为客观方面表现为“通过民间借贷等金融活动获取大额回报，影响公正执行公务”。关于“民间借贷”，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条作了明确定义，即民间借贷是指自然人、法人和非法人组织之间进行资金融通的行为，工作中可供借鉴参考。

对“大额回报”的判断，笔者认为应主要基于回报的数量，而非基于利率的高低。关于“影响公正执行公务”，借用刑法学中危险犯与实害犯相关理论，该违纪行为更接近于“具体危险犯”。

而《纪律处分条例》第八十八条、第九十二条中的“可能影响公正执行公务”，则更接近于刑法理论中的“抽象危险犯”。在具体危险犯中，法益受到损害的危险是具体和现实的，行为与实害结果之间有密切的可能性，若非偶然因素出现和阻碍，危险就会现实化为结果。具体危险是一种构成要件要素，需要在个案中对行为是否导致这种具体危险进行判断。

因此在认定是否构成这一违纪行为时，应当结合现有的证据材料具体问题具体分析，不能一概而论。

对该违纪行为外延的理解与把握。要注意与受贿犯罪、民事违法行为以及正常民间借贷区分。

第一，与“放贷型”受贿的区别。受贿罪的本质是“权钱交易”，其并不随行贿人支付对价的具体形式而改变。区分某一行为是违纪还是受贿，关键看是“资本利得”还是“权钱交易”。如果审查对象基于或者主要基于手中掌握的公权力而非资金获取高额利息收入，则可能涉嫌受贿。

实践中，要通过讯（询）问，听取审查对象对出借行为的供述、辩解及借款人的证言，了解双方对借贷行为是怎么认识的，从而判断行为的真实目的。

同时，更要结合是否存在谋利事项、是否具有放贷必要性、是否基于双方自愿、是否超过同期向非特定人员借款利率等因素，加以综合分析。

第二，与民事违法行为的区别。民间借贷中的民事违法行为，主要是指违反了最高人民法院有关民间借贷司法解释的规定，此处主要表现为高于国家规定的利率向借款方提供资金。

笔者认为，这种没有公权力掺杂其中的纯民事行为不宜适用《纪律处分条例》，理由有二。其一，纪律、法律有各自调整的范围。《民法典》规定了民事违法行为的救济措施。如果当事人基于平等、自愿、诚实信用等基本原则达成借贷合意，即便一方当事人对起初约定的利率存在异议，也可以通过诉讼、仲裁等途径寻求民事法律救济。

其二，依据《纪律处分条例》第七条，应受党纪处罚性是违纪行为的基本特征，高利借贷民事违法行为虽然具有一定的社会危害性，但这种社会危害性在一般情况下尚未达到应当受到党纪处罚的程度。

第三，与正常民间借贷行为的区别。该违纪行为与正常民间借贷行为的核心区别在于“影响公正执行公务”。二者是矛盾关系，非此即彼。如果通过证据、材料不能证明“影响公正执行公务”，则应认定为正常民间借贷行为。

具体到个案中，正常民间借贷行为的认定，需要确定借贷合意的形成与公职人员的身份无关，借款对象为面向社会公众吸收资金、具有真实资金需求的企业或个人，利率为向社会公众公开的一致利率等。