在司法实务中，信息网络传播权纠纷的案件数量较多。以alpha数据库作为检索工具，并设置时间“近三年”、案由“著作权权属、侵权纠纷”，在可视化结果中，侵害作品信息网络传播权纠纷为167056件，占比1/3左右。由此，仅从数量级上，关于信息网络传播权的诉讼攻击与防御，如合法来源抗辩的适用等，就具有探讨的实际意义。

加之，此类纠纷发生的地域又以广东、北京相对居多，而在部分案件里，两地部分法院就合法来源抗辩的裁判观点存在差异，再次增加了笔者的学习兴趣。

本文的观点，在信息网络传播权纠纷案件中，不适用合法来源抗辩。

（一）第一种观点认为可以适用合法来源抗辩

如（2020）粤0192民初29276号民事判决书，该案被告在淘宝网店宣传销售服装，该服装使用了原告的美术作品，原告主张被告在网店中的服装图片，属于利用网络向公众提供作品，该行为受原告信息网络传播权的控制；被告销售服装则受原告发行权控制。被告则提交证据证明，被控的服装并非自己生产，而是来自上游供货商，对其行为的违法性主观不知情也没有过错。

一审法院认为，合法来源抗辩的成立需抗辩者提供证据以证明其符合主体、主观、客观三方面要件。2010年《著作权法》第五十三条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条，均规定复制品的发行者不能证明有合法来源的，应当承担法律责任，因此在销售者的角度，被告符合主体资格要件。虽然对于信息网络传播行为，本身并不符合法律规定的可以援引合法来源进行抗辩的事由，但被告使用涉案美术作品的服装在网络上展示，其目的并非为了传播美术作品，而是通过网络平台销售商品所必须采取的手段，该行为与目的即为传播作品的行为具有明显区别。同时，在互联网上，对涉及商品的销售问题，传播行为与发行行为两者不可分割，已然构成手段与目的的关系，应作为整体行为进行评价，所以被告有权主张合法来源抗辩。

广州互联网法院微信公众号，2021年5月17日，登载 《博览天下-著作权侵权案件中销售者的合法来源抗辩适用问题探析——以电商平台著作权侵权纠纷案件审理为视角》一文，对29276号判决又进行了解构，丰富了裁判观点的内容。

（二）第二种观点认为不能使用合法来源抗辩

如（2021）京73民终3898号民事判决书，涉案被告的行为与抗辩，与广州案实质相同，不再赘述。二审法院认为，按照2020年著作权法第五十九条的规定，合法来源抗辩适用主体明确，实施信息网络传播行为的被控侵权人并无使用合法来源抗辩，免除赔偿责任承担的法律依据。

北京知识产权法院微信公众号，2023年2月27日，登载《以案释法-侵害信息网络传播权，能因合法来源抗辩而免除赔偿责任吗？》一文，分析了3898号判决书的法律适用理由。

由上可知，在信息网络传播权纠纷中是否可以使用合法来源抗辩，确实存在不同认识，而且也都能够自圆其说。

（一）著作权法律规范对合法来源抗辩的适用范围有规定明确

根据《著作权法》第五十九条的规定，合法来源抗辩的适用范围仅涉及发行行为和出租行为。除此之外，纵览该法条文，没有关于信息网络传播权的限制性规定。

根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020修正）》法释〔2020〕19号，全文均没有关于信息网络传播权的针对性内容。根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（2020修正）》法释〔2020〕19号，亦没有合法来源抗辩的内容。

据此，笔者认为，著作权法就合法来源抗辩的法律条文是明确清晰的，而且法律经过几次修订后，该条文没有发生变化，甚至是最高院专门针对信息网络传播权做出的司法解释，对合法来源抗辩也没有触碰，这大概率说明立法机关、审判机关无意扩大著作权法语境下的合法来源抗辩范围，所以不应适用于信息网络传播权。

（二）其他相关文件不产生类推适用的效果

《最高人民法院关于做好涉及网吧著作权纠纷案件审判工作的通知》法发〔2010〕50号，该文件第四条规定“网吧经营者能证明涉案影视作品是从有经营资质的影视作品提供者合法取得，根据取得时的具体情形不知道也没有合理理由应当知道涉案影视作品侵犯他人信息网络传播权等权利的，不承担赔偿损失的民事责任。”

据此，有从业者认为可起到类推适用的效果，笔者仍不认可。首先，结合2007年《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第六条，司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。虽然《最高人民法院关于司法解释工作的规定》2021被修正，但是第六条也仅是在司法解释的形式中增加了“规则”一类，新旧条文均不包括“通知”，则该《通知》不是司法解释，不能被直接援引作为法律依据。其次，该文件是针对网吧这种特定经营业态做出的政策性指引，调整对象十分具体，不能当然的扩大至网吧之外的场景。再次，尤其是最高人民法院已经就信息网络传播权单一权项做出司法解释的背景下，该文件更不能跨越并替代到全部的信息网络传播权纠纷当中。最后，该文件第四条也仅仅聚焦“网吧经营者”“影视作品”“有经营资质的影视作品提供者”，从主体到知识产权客体类型、再到内容提供者的身份，均有明确的锁定，与众多的信息网络传播权纠纷实际情况迥异。

（一）发行权与信息网络传播权两者泾渭分明 

《著作权法》第十条规定的17项专有权利，是法律赋予权利人依法控制17种行为，即禁止他人未经允许实施该17种行为。法定的专用权利必定针对不同的行为，如果对一项权利的解释结果，进入另一项权利的调整范围，那么此两项权利必有其一是多余的，立法机关似乎不至于如此无聊。同理，对一项权利的限制一定是立法机关的特别选择，是更为谨慎的制度安排，显然不能跳跃适用于其他权利。

发行权着眼于具有物质载体形态的对象，信息网络传播权着眼于借助信息技术手段、以交互的方式再现作品内容本身，两项权利界限清晰，互不交叉。其各自的立法演进，并不在本文讨论范围，但需要强调的是，在信息网络环境下，不涉及著作权法意义上的发行行为，即便有不同行业群体或基于不规范的表达习惯，或源自误解，都不能产生在网络上实施发行行为的结果。进而，法律对发行权的限制也当然地与信息网络传播权绝缘，无法等同视之。

（二）刑法修正案十一纠正了对发行权的误读误解

最高人民法院与最高人民检察院，于2004年11月颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中第十一条规定“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的复制发行。”此时，确实使得复制发行行为与信息网络传播行为在该份司法解释中丧失了界限划分，造成了相当程度的误解。

《中华人民共和国刑法修正案（十一）》已由中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议于2020年12月26日通过，自2021年3月1日起施行。其中，对刑法第二百一十七条的罪状描述进行了修改，表述为“未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的”。显而易见，新法将“通过信息网络向公众传播”的行为单独入罪，也就是在刑法领域重新尊重著作权法在民事私权领域的基础性行为规范，著作财产权的边界恢复到正常状态。

刑法修正案的这一内容，也说明发行权与信息网络传播权各自独立，权利限制无法简单类推。

（三）借助“发行权用尽”辅助本文观点

合法来源抗辩，意在对无过错的经销商免除赔偿责任。发行权用尽又称权利穷竭、首次销售原则，则是著作权人就经过其许可向公众销售完毕作品的原件或复制件后，就无权再控制该物质载体的所有权人继续进行处分。

通过信息网络提供作品，摆脱了原先的物质载体的束缚，就算将此种提供作品的行为拟制成“发行”，那么公众在交互方式下获得作品本身的情况下，并不涉及任何有形财产，也不影响作品原件或复制件的再次处分，则发行权和信息网络传播权没有交叉，实际上也就不需再进行是否“用尽”的争论了。

如前所述，因为发行行为和在网络上提供作品是各自独立的两种行为，受到不同的权项控制，尽管本文提到的广东北京两案中，被告的多个行为具有时空上的顺序和目标上的一致，但其相互之间无所谓谁吸收谁，也不是融为一体的关系。

（一）不利于全面评价被控侵权行为

假设，前案中的被告为了发行的目的行为，除了在网店内提供美术作品，还在小区公园和商务楼宇张贴宣传海报，其公开陈列美术作品的行为落入著作权人展览权的控制范围。如果按照“吸收”的逻辑，那么该展览动作也是手段行为，都是为发行行为服务的，从而都跟随发行权的评价体系。这样的结果，显然使得被控侵权行为无法被客观的全面评价，也容易使法定的著作权权项成为具文。

（二）不利于形成稳定的社会预期

假设，前案中的被告为了向公众提供录制美术作品视频的点播，还在小区公园和商务楼宇分发宣传海报，其将美术作品复制件赠与他人的行为落入著作权人发行权的控制范围，而提供视频点播的行为落入信息网络传播权的控制范围。若是用信息网络传播权的目的行为吸收了发行的手段行为，是不是略显突兀呢。

笔者认为，目的行为和手段行为并不是一成不变的，或者说何谓目的何谓手段、手段是否必要、目的是否真实，在丰富的生活面前，确实难以判断。所以，与其自寻烦恼地在“吸收”观点之下分辨手段与目的，不如严格恪守既有的著作权权项设定，给予社会稳定的预期。

笔者主张在信息网络传播权纠纷案件中，不适用合法来源抗辩理由。笔者亦理解裁判者对具体涉案被告确有委屈的情况下，如何调节司法裁量的尺度的问题，笔者对此不敢妄言，但却认为不能将恻隐之心开在合法来源抗辩的口子上。毕竟，信息网络传播权控制的范围，使得提供作品行为在此种语境下就是“源头”。