孙小红于2016年4月25日入职深圳闻讯公司担任商务经理，工资结构为基本工资（合同工资、岗位工资）6000元+绩效工资（2016年9月份前1500元、9月份后2500元）。

2017年10月25日孙小红开始休产假，2017年11月5日生产，医嘱建议休难产假，按照广东产假政策，孙小红依法享受产假时间为208天[计算公式：98天+80天+30天]，孙小红产假期满时间为2018年5月20日。

2017年10月1日至2018年3月31日产假期间，公司按照6000元工资标准支付产假工资，公司认为产假期间绩效为0，因此未支付绩效工资。

2018年5月21日，孙小红产假期满正式回去上班。

2018年7月1日，公司向孙小红送达《解除／终止劳动关系通知书》，以孙小红存在《劳动合同法》第三十九第三项情形为由，解除双方劳动合同。

孙小红申请仲裁要求公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金42500元及补足产假期间的工资差额15000元。

仲裁委经过审理后裁决公司支付违法解除劳动合同赔偿金42500元及补足产假期间期间工资15000元。

公司不服，提起诉讼。公司认为，2017年2月份期间及2017年6月份期间，因孙小红两次工作失误导致采购备料呆滞，公司损失二三十万元，孙小红严重失职、给单位造成重大损失，因此解除劳动合同是合法的，无需支付任何经济补偿金或赔偿金。公司提交邮件记录、统计表和采购单以为证。

孙小红认为她虽重复提单了，但该订单只涉及4种材料共计3510元，不属于严重损失，而关于2017年2月份订单问题，其已按程序将纸质订单取消表提交给公司，故公司所主张的严重失职并造成重大损失的主张与事实不符，应按月平均工资8500元的标准支付其违法解除劳动合同的赔偿金。

一审判决：用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资

一审法院认为，统计表为公司单方制作，采购单只载明订单信息，无法证明是谁下的订单、有无实际送货、付款及是否有损失，故该两项证据不足以证明公司关于因孙小红原因造成重大损害及具体损失金额的主张。因此，公司单方与孙小红解除劳动关系理由不成立，应依法支付被告解除劳动合同赔偿金。

公司未举证证明孙小红离职前十二个月平均工资，故法院对孙小红主张8500元工资标准予以采信。经核算，孙小红入职时间超过2年不足2.5年，故公司应依法支付被告违法解除劳动合同赔偿金42500元[计算公式：8500元×2.5个月×2]。

关于2017年10月1日至2018年3月31日期间的工资差额。孙小红主张公司未支付其2017年10月1日至2018年3月31日期间绩效工资，故公司应补足支付该期间工资差额。公司对此不予认可，称因孙小红该期间休产假，绩效工资为零，故其只需按基本工资6000元标准发放被告工资。

法院认为，依据法律规定，用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资。本案中，孙小红休产假前每月平均工资为8500元，故公司以6000元的标准支付孙小红上述产假期间工资的行为不符合法律规定，其应依法予以补足支付。经核算，公司应依法补足支付孙小红2017年10月1日至2018年3月31日期间工资15000元[计算公式：（8500元-6000元）×6个月]。

综上，一审判决公司支付违法解除劳动合同赔偿金42500元及补足产假期间期间工资15000元。

公司不服，提起上诉。

二审判决：休产假期间，公司不得扣除绩效工资

二审法院认为，关于劳动合同赔偿金，公司主张孙小红造成的实际损失为35873.77元，但其没有提交证据予以证明；孙小红因工作失误重复提交的订单损失为3510元，不属于严重损失，公司以孙小红严重失职为由解除劳动合同，属于违法解除。

关于休产假期间的工资，孙小红的工资构成包含了绩效工资，依据法律规定，用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低工资标准，因此，孙小红休产假期间，公司不得扣除绩效工资。因此，公司的该上诉理由不能成立。

综上，公司的上诉意见理由不充分，其上诉意见本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

案号：（2019）粤03民终29214号（当事人系化名）

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