竞业限制，是指用人单位为了保护自身利益，防止劳动者在职期间或离职后入职竞争企业或自营竞争业务而采取的一项措施，其目的是保护用人单位自身的商业秘密，维护自己正当的竞争优势。竞业限制义务属于约定义务，需要通过竞业限制协议或条款对竞业对象才能施以该义务。

然而，在笔者的工作经历中，在审查一些竞业限制协议时，常常会遇到一些“问题条款”，在司法实践引发争议或被认定无效，现整理分析如下，以供各位参考。

一

问题条款：在一份竞业限制协议中，关于劳动者违约金的设定表述为：“乙方（劳动者）从甲方（用人单位）离职后违反本协议约定的竞业限制义务的，除应返还甲方已经支付的竞业限制经济补偿外，还应向甲方支付离职前12个月收入总额五倍的违约金。”

律师分析：很明显，该单位的目标是要求劳动者按照离职前12个月工资总金额的五倍支付违反竞业限制违约金。但是，该条款的表述是不严谨的。因为在实际履行过程中，可能会出现劳动者在该用人单位工作不满12个月就离职的情况，比如仅工作6个月就离职。此时，如果劳动者离职后真的违反竞业限制义务，用人单位在确定违约金具体金额时将面临不利局面，因为劳动者仅在该单位领取了6个月工资，将导致违约金金额大幅度减少，导致用人单位设定违约金的原定目标无法得以全部实现。

还有类似的条款，如“竞业限制违约金标准相当于公司已支付的竞业限制经济补偿金额的双倍”。这样的条款也是存在明显问题的，极可能出现公司没有支付竞业限制经济补偿时，劳动者违反了竞业限制义务但计算其应承担的违约金却为零的尴尬局面。

二

问题条款：用人单位在竞业限制协议中约定，要求离职员工提供离职后任职情况说明，比如这样的条款：“甲方（用人单位）有权要求乙方（劳动者）每季度提供一份其现在住所地址、联系方式及工作情况的证明，乙方未能按时提供上述证明文件的，视为乙方违反竞业限制义务，应向甲方支付违约金xxxx元。”

律师分析：笔者不反对在竞业限制协议中用人单位与劳动者协商约定劳动者负有离职后报告义务，但不认同劳动者未履行报告义务即视为违反竞业限制义务的约定。

根据《劳动合同法》规定，在竞业限制法律关系中，要求劳动者不得到“与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务”，因此劳动者的竞业限制义务是一种消极的、不作为方式义务，故从理论上讲劳动者本无需自证清白，即对用人单位负有离职后报告义务。

劳动者不到有竞争关系的单位或自己开业生产同类产品、从事同类业务，这是劳动者的竞业限制主义务，只有违反该主义务时用人单位才可以要求其承担竞业限制违约金。即便用人单位与劳动者协商约定了劳动者离职后的报告义务，这种义务也属于一种附随的从义务。劳动者未履行该离职后报告义务，导致的后果是用人单位难以核实劳动者履行竞业限制义务的情况，最多可以加重的是劳动者自证履约的责任，但并不能以此认定劳动者违反了竞业限制义务，并对其课以竞业限制违约金。

在竞业限制期间，用人单位仍应当主动审核劳动者的竞业限制履行情况，而不能强行要求劳动者履行离职后报告义务，更不能以此为由认定劳动者违反了竞业限制义务。因为这样的约定排除劳动者的权利，免除了用人单位应当承担的责任，根据《劳动合同法》第二十六条的规定，这样的条款是不具有法律效力的。司法实践中，已有相应裁判案例认定此类条款属于无效约定。

三

问题条款：竞业限制协议中约定：“在竞业限制期内，乙方（劳动者）不得直接地或间接地通过任何手段为自己、他人或任何实体的利益或与他人或实体联合，以拉拢、引诱、招用或鼓动之手段使甲方（用人单位）其他成员离职或挖走甲方其他成员。乙方违反该义务的，即视为违反竞业限制，应当向甲方支付违约金。”

律师分析：从法律理论上讲，“禁止招揽”条款对离职员工设定的义务，其性质并不是法定的竞业限制义务，将其纳入竞业限制协议中，并不合适。当然，现有法律、法规并未禁止用人单位对离职员工约定“禁止招揽”义务，一般只要该约定是双方的真实意思表示，主流观点是认为有效的。但是，用人单位在设定“禁止招揽”条款的时候，通常会将此纳入员工的竞业限制义务范围，并约定如有违反，应当向单位支付违约金。

对此，笔者认为，我国《劳动合同法》第二十五条明确规定，除本法第二十二条（违反服务期约定）和第二十三条（违反竞业限制约定）规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。“禁止招揽”显然并不属于竞业限制义务范畴，因此即便双方约定了“禁止招揽”条款并对离职员工设定了违约金，因不符合上述法律规定，违约金的主张也将难以到法律支持。

四

问题条款：竞业限制协议中约定：“竞业限制期内，如甲方（用人单位）认为乙方（劳动者）无须履行竞业限制义务的，可通知乙方解除本竞业限制条款，自通知之日起，甲方即无义务向乙方支付任何补偿金。”

律师分析：竞业限制期限内劳动者履行竞业义务，对用人单位而言是一项权利。因此，用人单位放弃该权利的，主流观点是认可的。但是，从公平角度出发，用人单位行使该解除权利，应当给予劳动者一定补偿。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十九条规定：“在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议的，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。”因此，用人单位在竞业限制协议约定自己可以单方解除竞业限制协议，免除劳动者的竞业限制义务，这无可厚非，但通过协议约定排除劳动者额外的竞业限制经济补偿权，是不妥当的。

用人单位在约定竞业限制违约金条款时，要避免上述类似的“问题条款”，要表述周延，确保竞业限制协议约定内容清晰、准确、合法，便于遵守、适用、执行。