【案  情】

原告勃林某某（上海）有限公司（以下简称勃林某某公司）诉称，经多轮面试，勃林某某公司向被告周某发出录用通知书，明确拟录用周某。周某于当日签字确认后以扫描件形式发还勃林某某公司。其后，周某拒绝入职勃林某某公司处。现请求：判令周某支付违约金51,500元。

周某辩称，不同意勃林某某公司的诉请。周某之所以在录取通知书上签字，是出于弱势求职者作为家庭主要经济收入保障的需求。周某在面试期间受到种种盘剥询问，考虑到入职后可能会遭受更多不公平待遇，故于2019年8月22日提出拒绝入职。勃林某某公司在招聘过程中投入的时间及人力系其内部流程，所谓的损失无实质量化数据，亦不能归咎于周某。

法院经审理查明：周某于2019年6月应聘勃林某某公司市场经理一职，勃林某某公司于2019年7月25日向周某发出录用通知书，载明了周某的入职岗位、工资福利、工作地点等内容，并约定若周某拒绝签订劳动合同，则应当赔偿违约金51,500元。当日，周某在录用通知书上签名并以扫描件形式发还勃林某某公司。2019年8月22日，周某明确拒绝入职勃林某某公司处。
2019年10月8日，勃林某某公司向上海市某区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求周某支付违约金51,500元。该仲裁委以周某未入职，勃林某某公司的请求事项不属于仲裁受理范围为由，对勃林某某公司的请求决定不予受理。勃林某某公司不服仲裁决定，在法定期限内向法院提起诉讼。

【审  判】

一审法院作出判决：周某应在判决生效之日起七日内向勃林某某公司赔偿经济损失51,500元。一审宣判后，周某依法提起上诉。上海市第二中级人民法院作出判决：变更一审判决为周某于本判决生效之日起七日内向勃林某某公司支付违约金51,500元。

法院生效判决认为，本案争议焦点是周某是否须承担违约责任？根据双方的诉辩意见，该争议焦点包含如下问题：其一，双方纠纷适用何法律调整？其二，违约责任法律依据？其三，周某抗辩不承担违约责任的理由是否成立？

一、关于双方纠纷适用何法律调整

本案中，周某认为其是为求职之目的而与勃林某某公司产生法律关系，双方本质上是劳动关系，应适用《劳动合同法》调整双方纠纷，不属于《合同法》调整范围。法院认为，依据《劳动合同法》第七条、第十条的规定，用工是劳动关系建立的唯一标准。本案中，勃林某某公司仅向周某发出了涉案录用通知书，双方尚未建立用工关系，也未签订劳动合同。双方之间的劳动关系尚未成立，周某在本案中的身份是求职者，而非劳动者，勃林某某公司也并非用人单位，故，本案不属于劳动争议纠纷。周某主张适用《劳动合同法》调整双方纠纷，缺乏事实和法律依据，法院不予采纳。本案双方纠纷应适用《合同法》予以调整。关于本案案由，周某主张应为劳动合同纠纷，依据法院上述论述，周某的该主张不成立。一审中，勃林某某公司主张周某承担违约责任，并未主张周某承担缔约过失责任，一审法院适用《合同法》第四十二条作为裁判基础，缺乏依据，本案应为合同纠纷。

二、违约责任法律依据

依据一审法院查明的事实，周某经勃林某某公司多轮面试后，收到勃林某某公司向其发出的录用通知书，录用通知书中载明了周某工作岗位、工作地点、劳动合同期限、工资福利待遇等内容，并约定了周某入职签订劳动合同具体日期。周某在录用通知书签名并回复确认。依据上述事实，本案双方实际上以录用通知书的形式约定在将来一定期限内订立劳动合同，双方之间成立预约合同，而录用通知书中载明的将来周某作为劳动者所享有的权益内容清楚完备且不违反法律规定，基本上不存在双方还需要进一步磋商的未决事项。故，录用通知书对双方均具有法律拘束力，双方应按照录用通知书载明的入职日期订立相应的劳动合同，任何一方违反上述约定，均应承担相应的违约责任。本案中，在周某拒绝入职之后，勃林某某公司可以依据《合同法》第一百零七条的规定请求周某承担违反预约合同的违约责任。

三、周某抗辩不承担违约责任的理由是否成立

依据法院对上述第二个问题的论述，勃林某某公司可以主张周某承担违约责任。本案中，周某抗辩其不应承担违约责任，理由有二，其一，根据《劳动合同法》第二十五条的规定，用人单位与劳动者仅可就服务期和保密义务约定劳动者违约责任，除此之外用人单位不得约定劳动者承担违约责任，而本案勃林某某公司约定的违约责任条款不属于上述法律规定的情形，属无效条款。法院认为，上述违约责任约定的排除性条款仅适用于用人单位与劳动者之间，法院在上述第一个问题中对双方之间未成立劳动关系已做认定，故，周某该抗辩意见缺乏法律依据，法院不予采纳。其二，周某主张勃林某某公司在招聘过程中的经营风险应自行承担，而非由周某承担。本案中，双方经过多轮面试、平等磋商后，周某于2019年7月25日以签字回复勃林某某公司录用通知书的行为，确认了双方在将来一定期限内订立劳动合同的约定。录用通知书约定周某应于2019年8月26日入职，勃林某某公司对周某按期履约已产生信赖利益，但周某迟至2019年8月22日始拒绝入职勃林某某公司处，且周某在一审中陈述的不入职理由是其找到更适合自己的岗位。法院认为，周某不入职的行为并非其本人无法预见的情形，而是周某经过考量后对自身履约利益作出的权衡和选择。周某将其违约行为归结为勃林某某公司经营风险的一部分并由勃林某某公司自行承担的主张，缺乏法律依据，也不合情理，有违诚实信用，法院对其该抗辩理由不予采纳。

【评  析】

一、请求权的竞合：违约责任或缔约过失责任

本案中，一、二审法院均认可周某应当向勃林某某公司支付51,500元，但对于作出此判决的依据却存在分歧。一审法院认为赔偿的依据在于周某的缔约过失，而二审法院则认为双方受旨在订立劳动合同的预约合同约束，周某应当就其拒绝订立劳动合同的行为承担违约责任。本文认为，周某的行为既构成缔约过失也满足违约的相关要件，勃林某某公司可以自由选择诉讼的请求权。

周某在勃林某某公司发出的录用通知书上签字的行为构成对勃林某某公司要约的承诺，周某最终未按约定与勃林某某公司订立劳动合同是对预约合同的违反。

预约合同最早起源于罗马法，是当事人双方为将来订立一定内容合同的事先安排。随着磋商程度的不断加深，当事人双方会倾向于在预约合同中对本约合同的相关条款进行约定，从而使预约合同逐渐具有了本约合同的相关特征。本案中，勃林某某公司在向周某发送的录用通知书中，明确约定了入职时间、职位、薪资待遇等内容满足了《劳动合同法》第十七条规定的劳动合同应当具备的要素。为此，司法实践中有观点认为具备劳动合同基本条款的录用通知书应当认定为劳动合同。然而，预约合同与本约合同的根本区别在于当事人双方签订合同的目的不同，而预约合同中的条款是否与本约合同相同并非判断的关键，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条虽然规定认购、订购、预定等协议具备商品房买卖合同的主要内容的可以认定为商品房买卖合同，但也必须同时满足出卖人按照约定收受购房款这一要件以明确双方具有将上述协议视为本约合同的意思表示。本案中，勃林某某公司在录用通知书中明确表示将另行签订为期三年的固定期限劳动合同，而周某亦对此签字确认，故而应当认定双方依据录用通知书达成的仍为预约合同的合意，目的在于约束双方按期签订劳动合同。因此，周某未与勃林某某公司订立劳动合同，违反了双方已经达成的预约合同的约定，应当承担违约责任。

周某与勃林某某公司基于录用通知书达成的合意本身也是劳动合同缔约磋商过程的重要组成部分，周某拒绝签订劳动合同的行为同样构成缔约过失。

耶林指出，“合同当事人在缔约过程中最重要的应当是尽到必要的勤勉义务，否则不仅是已经产生的合同关系，正在形成过程中的合同关系也应当得到过错规则的保护”《劳动合同法》虽然未明确规定劳动合同不成立情况下的缔约过失责任，但该法第三条强调的诚实信用原则与缔约过失责任设立的初衷具有一致性，因此可以从该条推知一方因过错未订立劳动合同时需要承担缔约过失责任的结论。而在司法实践中，一方当事人以对方在磋商后拒绝签订劳动合同为由要求对方承担缔约过失责任的情况并不少见，法院亦多对此多持支持态度。本案中，周某在录用通知书上签字的行为足以使勃林某某公司产生周某会按照约定建立正式劳动合同关系的预期，然而周某在将近一个月之后又拒绝入职，侵害了勃林某某公司的信赖利益，违背了双方之间基本的诚实信用，勃林某某公司有权依照缔约过失责任请求周某赔偿相应损失。

综上所述，勃林某某公司既可以依照违约责任也可以依照缔约过失责任要求周某承担赔偿责任。一审中，勃林某某公司明确表示要求周某赔偿违约金51,500元，即选择了依照违约责任作为请求权基础，而非要求周某承担缔约过失责任。 

二、规范场域的选择：民事纠纷或劳动争议

本案中，勃林某某公司先行向劳动仲裁委提出了仲裁申请，但劳动仲裁委以违约责任纠纷不属于受理范围为由驳回了勃林某某公司的申请。根据《劳动争议仲裁调解法》第二条规定，因订立劳动合同发生的争议属于劳动仲裁的受案范围。有观点认为，因订立劳动合同发生的争议包括两种类型，一种是因前合同义务的违反发生的争议，另一种是因续订劳动合同产生的争议。勃林某某公司与周某基于录用通知书达成的预约合同约定了双方订立劳动合同的前合同义务，周某的违约行为应当属于劳动争议受案范围并受劳动法律规范调整。本文认为，勃林某某公司与周某之间成立的预约合同仍属于民事法律关系，应当受民事法律规范调整。

勃林某某公司与周某在订立预约合同过程中仍属于平等民事主体。劳动关系区别于劳务、委托等民事法律关系的核心在于建立劳动关系双方当事人之间处于不平等的法律地位。劳动者在生产过程中对用人单位具有较强的人身依附性，受用人单位指挥并接受用人单位管理。然而勃林某某公司与周某在商定预约合同的过程中，勃林某某公司并非用人单位而周某仅为求职者而非劳动者，双方在劳动力市场上可以通过平等的沟通，依据自身的需求对双方的权利义务进行磋商，若一方对商议的条件不满，则可以选择放弃双方之间的接触并寻找下家，因此并不会出现一方过于强势以至侵害另一方合法权益的情形。

以民事法律规范对双方争议进行调整具有合理性。就立法层面而言，目前关于预约合同的规定均集中在民事合同领域，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》以及《民法典》对预约合同的认定、违约损害赔偿责任的范围等问题作出了较为详细的规定。而《劳动合同法》等劳动法律规范中对于预约合同并没有具体的规定，如果依照劳动法律规范对预约合同进行审理，则会过分扩大法官的自由裁量造成适法的不统一。同时，由于劳动法律规范对预约合同未作规定，即便将预约合同纳入劳动关系来处理，实践中也需要参照民事法律规范进行审理，因而直接将双方关于预约合同的争议纳入民事法律关系的调整范围更为方便和妥当。

预约合同与劳动合同分别由两种法律规范调整并不会产生衔接障碍。双方当事人在预约合同中往往会对本约合同的内容进行约定，这些内容在双方签订本约合同时不得更改否则违约一方需要承担违约责任。例如双方在预约合同中约定：工作年限为三年，实习期为一年。若一方当事人以预约合同中关于实习期的规定违反《劳动合同法》而拒绝签约，能否支持另一方当事人的违约损害赔偿请求即是法院需要解决的核心问题。本文认为，《合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，因此预约合同中关于实习期的规定由于违反《劳动合同法》而不生效力。然而，预约合同部分条款的无效并不产生预约合同整体无效的法律后果，双方当事人仍需受预约合同之约束履行订立劳动合同的义务。由于实习期条款对双方未生效力，双方在订立劳动合同时，应当以诚信原则为基础就该条款进行磋商进而订立劳动合同。因此，一方当事人不得以预约合同中的有关条款违反劳动法律规范为由拒绝订立本约合同，否则应当承担违约责任，但如若双方在相关条款的磋商过程中由于未达成一致而未订立本约合同，则不需要承担违约责任。

综上所述，本案中双方的预约合同纠纷属于民事纠纷，应当依照《合同法》等民事法律规范进行审理。

三、损害赔偿数额的确定：履行利益或信赖利益

本案中，勃林某某公司与周某就预约合同的违约金数额已经形成合意，周某在诉讼过程中并未以违约金过高为由要求法院予以酌减，因此本案中周某应当依照双方生效的预约合同的约定向勃林某某公司支付51,500元。然而，并非所有当事人均会在预约合同中对损害赔偿数额作出具体安排，因此如何确定预约合同违约损害赔偿数额仍具有讨论的价值。

一种观点认为，设置预约合同违约责任的目的在于保护善意预约人并在双方当事人之间保持利益的平衡，因此主张以本约合同的信赖利益为赔偿范围，仅对缔约过程中为缔约的目的而实际支出的成本、费用等作出赔偿。另一种观点认为，预约合同的违约损害赔偿数额应当以本约合同的履行利益为标准，在可预见性规则的限制之下赔偿一切履行本约合同后可获得的利益。

本文认为，预约合同的损害赔偿数额应当以本约合同的履行利益为限。第一，预约合同虽然形成于本约合同的磋商阶段，但其本质仍为合同，仍应当依照《合同法》第一百一十三条的一般规定确定违约损害赔偿范围。基于预约合同的违约责任与缔约过失责任存在竞合，就认为预约合同的违约责任亦应当以信赖利益为赔偿标准的观点并无依据。《民法典》确立了预约合同的一般规范，但未就预约合同的违约损害赔偿范围作特殊规定也可以证明本文的观点。由于预约合同的履行旨在订立本约合同，因此预约合同的履行利益应当以本约合同的履行利益为限。第二，预约合同作为大陆法系国家的一项制度，在域外经过了长时间的讨论和实践。目前通说的观点认为，虽然预约合同与本约合同在效力上存在差异，但从预约合同的违约救济方式而言却具有相似性，一方当事人可基于对方的违约行为请求赔偿预约对应本约合同的履行利益。第三，法院在判断损害赔偿数额时，应当考虑预约合同的内容。根据预约合同与本约合同的关联性强弱，可以将预约合同分为简单预约、典型预约以及完整预约。简单预约中，由于本约合同中的大部分条款仍需要进一步磋商，因此双方最终无法订立本约合同的可能性较大，若仍要求违约方赔偿本约合同的全部履行利益并不合理，也难以体现区分原则。因此，法院应当根据预约合同的具体内容，结合双方最终订立本约合同的可能性，综合确定违约方应当承担的违约损害赔偿数额。

综上所述，在确定预约合同的违约损害赔偿数额时，法官应当遵循以下思路：双方对于违约损害赔偿数额有约定的（包括约定了定金、违约金或损害赔偿的计算方式等），依照其约定；在没有约定或约定不明时，应当以本约合同履行利益为基础，结合预约合同的内容综合确定违约损害赔偿的数额。

＊为方便网络发布，已删除脚注。